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论坛简报|首届中国金融法论坛——全球化视野下金融法的现代化圆桌讨论
2016-12-17 17:28   转自 金融法研究会 审核人:

(以下整理的发言稿未经发言人本人审阅)

 

 

圆桌一:“一带一路”与人民币国际化法律问题

主持人

上海财经大学法学院常务副院长  宋晓燕教授

 

                                       

嘉 宾 发 言

 
刘少军  

 

中国政法大学教授

 

人民币要国际化,人民币是什么?我们可以用三个概念来回答:首先,人民币是中华人民共和国的法定货币;第二,人民币是信用货币,代表中华人民共和国的信用;第三,人民币是主权货币,主权货币是代表中华人民共和国的主权。

人民币在国外如何管理?我们认为这个问题非常麻烦:第一,人民币的现金在国外怎么管理?能不能管?其次,以人民币表示的金融财产在世界范围内流通十分广泛,虽然是财产,但毕竟是以人民币本身的财产,这个财产在我们国内都有一系列的严格规范,则在国外如何管理?再往下是监管权的问题,既然是人民币,既然是以人民币表示的财产,在国外流通经营我们能不能监管呢?发生纠纷以后能否裁判呢?我们的法院有没有权利管辖?从国家的现行立法来说,这个方面没有任何规定。从《人民银行法》来说,人民币只在中华人民共和国境内有效,出境就无效了。从全世界来讲,基本上管的不是太多,主权的货币财产在国际上流通管理方面的规定相对比较少,但是我们国内规定的很严格,所以这里面涉及到这样一个问题,我们法律上要不要管?

再一个监管的问题是,我们有没有监管权?司法上有没有权利?我们立法的域外效率如何?至少在修改银行法的时候,我们需要宣布人民币不仅在国内有效,在域外也有效,只要其他国家没有做出限制或者禁止性规定就有效。

关于监管,我们也要宣布有监管权利,同时还要与相关国家协商,签订协议。同样,关于诉讼的问题,我们是否有管辖权,是否有裁判权,是否有执行权,我认为也要宣布这些是属于我们的权利。

 

强  力  

 

西北政法大学教授

 

首先关于支付结算问题,其实在整个金融法律制度当中是非常重要的基础性设施,是基础性的制度,而这一块没有能够引起足够的重视。金融体系当中,基础设施建设,最重要是支付结算体系的建设。不论从企业、公司、居民、个人、家庭乃至于整个国家,往来的各种各样的经济和非经济的往来最终的结算的手段,都是要通过这些系统进行。支付结算系统是整个人民币国际化过程当中必经的第一个阶段,同时也是人民币国际化里面重要的内容。

从目前所公布出的数据来看,2015年人民币贸易结算总额为7.23万亿,占我们国家进出口贸易结算体系当中近30%;全球贸易结算当中人民币结算占3.86%。人民币国际化的首要任务就是成为基础性的结算货币,成为结算货币之后,才能够成为信贷货币,才能够成为证券货币,才能成为避险的交易货币。

第二个人民币结算过程当中存在哪些问题呢?不论国内还是国外的结算主体、贸易主体中,对于人民币使用结算,有国内因素和国外因素。从国内对外走出去,在对外旅游接待过程中使用人民币结算比较多,在贸易中比较少,这一点恰好跟我们的现代化支付系统中的大额支付系统、小额支付系统没有建立起来相关,其次是由于相应法律制度没有建立起来,在人民币制度结算当中,法律位阶很低。

在强化人民币国际化过程当中,首先要提高认识,把人民币的支付结算,作为一项很重要的基础设施、基本制度的建设。其次要提升人民币支付结算当中法律地位,提升法律位阶,建议建立支付结算法律制度,包括资金认定法支付结算法,结算制度规则。第三要加强基本制度和基本规则的建设。最后要提升支付结算当中纠纷解决机制。   

人民币国际化与“一带一路”发展两者之间相辅相成,借助“一带一路”的战略,这样一个体系的建设,使人民币国际化搭乘“一带一路”战略东风,可以使人民币国际化重要的发展,两者不能偏废。加强同东亚地区、南亚地区和其他发达国家地区的对接,使人民币国际化进一步提升,同时更有法律保障,使法律保障人民币起到更大的作用。

范  健  

 

南京大学教授

 

从近代国际货币发展整个轨迹来看,一个国家的货币、金融市场走向强大,表面看来是一个国家的经济或者贸易发展,实际上在背后更深层次的推动力量是一个国家制度的稳定性,制度的稳定性包括在整个商事领域中,货币的发行、相关贸易制度的稳定性。

中国面临人民币国际化的问题,人民币走出去以后怎么做?人民币的结算率有多少是强制性的,有多少是任意性的。我们国家正在走向“一带一路”的战略,这样的国际背景会给政府带来很多压力,现在的人民币,在国内市场的稳定情况怎么样?中国的金融市场所出现的状况在全世界很少有国家出现,而中国的大多法律规定不清晰。中国民营企业在这方面很容易出现问题,这与人民币发行与制度的构建显然有直接的关系。

另外我们和欧美、日本等国进行贸易,如果要求以人民币进行结算,除非人家有求于你。“一带一路”上的东盟等国也是各种利益团体抱团游戏,从贸易到支付结算结合到一起。特别是支付结算,全世界都十分敏感。人民币走向国际化的问题,不仅仅是一厢情愿的问题,我们会面临很强大的国际竞争。

推进人民币国际化,第一要靠自身的制度基础;第二是其他国家的可接受性,在货币的交往过程当中,往往是双方之间的协议,共同遵守,形成一个规则,然后再几个国家加入,多年以后就是一个自治的规则了,超越主权国家。中国人民币比较好的走出一条路来,自己要有一条规则,大家在规则之下开展贸易、解决纠纷。

 

 

陈剑平  

 

上海大学教授

我们国家去年加入SDR,这是我们人民币国际化过程当中是里程碑的事件,从这个角度来看,一个大国的崛起从宏观上讲应该有一套标准,一是实体经济强大,制造业发达,出口规模大;第二是金融与实体经济,如果没有相应的金融的制度和金融实力框架是不行的。人民币申请加入SDR的审查标准是:一是出口规模,这一条我们早就达到了;二是货币自由,关于货币能不能自由使用的问题,央行和国际货币基金审委会标准不同的,央行认为货币在贸易过程当中被广泛使用就是货币自由;而国际货币基金组织认为货币自由应当是货币在进口、出口、国际信贷当中没有任何限制。但是我们国家资本管制就是金融防火墙。

这些问题如何解决?从法律建设方面来看,我们现在央行制度要改革这是核心,整个货币运作、发行主要是央行。中国人民银行法中有一个问题要解决,如央行的独立性问题,也即央行与政府之间的关系,宏观调节当中最有效两个方法,也即财政政策和货币政策都由政府决策,这样对货币政策独立性造成一定的伤害。还有一个问题是国务院管理范围是在于国内,而央行由于人民币国际化,其政策的制定需要面向国际,这是两个完全不同的角度,如果完全由国务院进行掌握很可能会有冲突,还会出现金融市场应当服从谁的问题。

第二个问题是央行的内部体制改革。现在央行内部管理体制主要两条,第一条行长负责制,一个人决策所有事情;第二条关于货币政策委员会,货币政策委员会当初是作为决策机构进行宣传的,后来国务院条例规定货币政策委员会是咨询机构,最后要由行长进行决策,而货币政策是非常复杂的问题,个人决策存在一定风险。而在其他国家,基本上都是采取金融公司进行管理。我们国家将责任和权力都完全放在行长身上,这需要制度上的改革。

 

圆桌二:新金融的挑战与金融立法现代化

主持人

浙江大学法学院  李有星教授

 

 

                                       

嘉 宾 发 言

 
徐孟洲  

 

中国人民大学教授

 

什么是新金融?金融是货币资金的融通,所谓新金融,我想从三个方面进行分析。第一个方面是新金融的主体,全球的金融主体是银行,新金融的主体却包含了P2P平台、其他很多新的金融机构。 第二点是货币资金原来有很多表现形式,如货币、纸钞,融通过程当中都是看得见的有形物,新金融带来了电子货币,实际上是现代人民币电子化,它不是数字货币。什么是数字货币?如众所周知的私人货币里的彼特币,现在数字货币要成为法定货币,须由国家发行。再者,权利义务的配置恐怕也会发生变化,P2P、众筹等权利义务的配置有时候向金融消费者方面倾斜。这是我对新金融初步理解。

 

新金融带来新现象和新的法律现象,新金融出现了互联网的乱相,由于对它认识有一定的局限性,缺乏调查研究,因此需要规范、需要制度,而制度和规范都要建立法律基础上,所以我们需要法律。

金融法的现代化,首先是立法的现代化。金融法治是金融现代化的标志,是我们推进金融现代化的基础,也是我们金融法学者研究的任务。我们如何将金融立法现代化?我国金融立法要创造一种新理念:两个服务,一个为实体经济服务,一个为金融消费者服务;两个适应,一个适应现代化,第二个要适应国际化;两个立法原则,一个科学立法原则,一个民主立法原则。立法模式现代化要有一个选择,是单一式还是双峰模式?首先要把当代金融立法的模式客观地分析;其次要发掘中华文化法系的现代化基因;再次适应我国金融立法互联综合的模式。

第三点金融立法要继续创新,我们有研究当代国际最新的立法技术,我们要发觉中华法系立法的技术,我们要借鉴相应部门刑法等立法技术,我们同时还要采用一些标准化的东西,我们法律的用语不标准化,不规范化,你写你一套,我写我一套很难沟通。

第四点金融立法机构要分层次、要合作、要配置、要程序化。现在权利机关、行政机关、立法机关在立法方面怎么样有一个权利配置,有什么样的设置,现在金融办,银监会、证监会、保监会都搞一套。金融立法机关立法机构也要现代化,再不能用现有的模式了。

 

赵万一  

 

西南政法大学教授

什么是金融现代化?立法手段、立法技术、立法内容能否支撑法律现代化的要素?我们判断法律现代化的标准是什么?我们怎么来评价金融立法,是不是一定打造了金融化、现代化的目标和标准?涉及到我们国家今后往哪个地方走的问题,金融法国际化,或者金融国际化和金融化现代化什么关系?是一个立法两个方面还是包含的问题?

金融创新或者新金融或者金融立法之间的关系,尽管现代金融创新理念非常红火,但是我认为金融创新在中国可能是失败的。金融乱相大多因为金融创新引发的,P2P也好,互联网金融也好,或者现在美国所谓的金融杠杆,从指导思想来说,大众创业万众创新可能在金融领域演化金融创新,我们是否考虑金融创新的底线?金融创新基本原则是什么?金融活动和一般经济活动不一样,它对整个社会,对整个国家带来的影响,有可能是致命的。

第三个问题,金融立法和市场经济,金融活动不是完全市场金融,金融法的法律属性是规范金融活动相关法律制度,也包含规范监管行政相关法律。即使金融活动可能不是完全市场化的活动,也应当是受到严格管制的活动。金融领域发展需要规范,包括法院出台的司法解释。

08年必须远离市场经济,因为市场违背了民法所应有的基本价值,金融法也可能,金融法应当是鉴于市场和非市场活动之间的,如果完全遵照市场经济的要求来设计我们的金融法,有可能会导致整个金融领域乱象。

最后金融立法的基本原则,是以公平为首要原则。具体到金融这一块,应当把风险控制放到首要,如果金融立法不满足风险控制基本要求,整个金融活动会出大问题。从去年加杠杆引起的股灾,到这两年的金融活动的乱相。效益导向可能要把风险控制放在首要位置。第二条是审慎原则,我对金融活动采取比较保守的态度,中国没有必要在涉及到公民经济活动,涉及国家命运的方面追求引领性。第三个原则就是稳定性原则,金融活动要稳定,相关的金融立法也要保持稳定,如果今天一个金融立法活动否定昨天的金融立法活动,可以设想到未来,我们正常金融秩序可能会遭到破坏。 

 

李爱君  

 

中国政法大学教授

新金融虽然称为金融创新,但没有改变金融的本质。金融立法现代化的现象应该是时间段,要适合我们现代的金融发展。

金融是五个要素组成的,首先看金融机构有没有出现新机构?实际上我们面临现代的创新,已经出现了新兴的金融机构,比如说P2P平台,众筹等等都是机构的创新;第二个金融工具的创新,实际上当下金融工具创新结构非常复杂。那么,金融市场有没有创新呢?当下我们民间金融市场创新很活跃,这次创新不是传统金融机构起的主导作用,或者传统的金融机构创新速度非常快,实际上是民间金融市场创新发展速度快。最后是金融业务创新,网络借贷的创新是业务活动的创新。

实际上金融结构里面制度不仅仅是法律制度,包括内在制度和外在制度,内在制度更适合它的文化和它的习惯,外在制度是法律制度。从金融学视角看创新,创新产生了什么风险?而制度是来规范风险的,制度是通过调整行为规范风险的,我们现在的创新有什么样的风险?与传统的金融风险有哪些不同?

我们现在的风险是虚拟性,虚拟性具有隐蔽性,另一个风险特征就是技术与制度的二成熟风险。技术的成熟通过技术的创新,导致制度的滞后,让这个冲突产生了风险。最后一个是认知偏差导致的,创新导致认知偏差很大,金融主体的收益依赖于认知偏差,认知偏差越大,收益空间越大,而规范和监管就是在降低认知偏差,我们这次创新加大了传统的认知偏差,这是风险的特征。

通过风险设定规范,设定法律制度有几个方面,审慎监管,还有微观审慎监管不谈了,实际上发达国家以后,总结出来的理念是行为监管,包括对批发市场的监管,零售市场的监管,无论对批发市场还是零售市场,都是站在一个对服务客户本身的安全性来监管金融机构或者经营机构。

最后这种金融创新,我们国家在普惠性创新叫合规,不仅要合法还要合规。“规”就是企业的文化,企业的伦理,企业内部的管理。

 

李文莉  

 

上海对外贸易大学教授

从证券法的角度,科技金融对我们证券市场会带来什么样的影响?第一方面是智能投资顾问;第二块是区块链的问题;第三块是网贷和众筹。这些影响会对证券市场带来什么样的风险?监管应该怎么样如何应对?风险除了传统的金融所应对的风险以外,其实会产生一些新风险,这个新风险比如普通投资者的介入,我们监管如何保护我们的市场,保护我们的投资者,这仍然是一个首要的任务,监管者要去发现去了解对金融产生什么影响,并且适时的鼓励和发展,不应该遏制创新,而应该鼓励创新。

那么要适时的根据对我们的冲击,对我们传统金融的影响,提出相应的监管对策,上午周老师提到的按比例监管,在股权众筹当中,其实是与监管相适应的,比如投资端和融资端中,投资端有投资的适当性、售额比例的限制和投资端的售额比例限制,投资端的信息披露包括众筹平台的信息披露,如果按照我们普通的证券发行肯定不行的,按照传统的信息披露的要求,肯定扼杀我们新金融的发展,所以这可能就会出现豁免,这个豁免跟上午老师提到的金融沙箱有吻合,金融监管在传统的金融监管信息披露上同时捍卫投资者保护机制。

 

圆桌三:金融司法与金融监管的现代化

主持人

中国人民大学法学院  杨东教授

 

 

                                       

嘉 宾 发 言

 
汤  欣  

 

清华大学教授

1993年《股票条例》派生效以来到2016年6月30日为止,证监会对中国证券市场上操纵市场的行政处罚案例进行了全景案例分析。操纵市场的处罚多数是以行政处罚决定书的方式。操纵行为方式方法复杂,法律法规语焉不详。尽管如此,证监会和法院也已经做出了较多处罚。当前实践,对操纵市场的处罚以行政处罚、行政执法为主。

从1993年到2016年6月底发生的处罚案例共80起,操纵市场涉及的证券种类是多种多样的,包括股票、证券等在二级市场上交易的,目前未发现一级市场上新发证券的操纵案例。操纵主体由机构向个人转变。观察证监会的查处案件,不同年份案例波动比较大,并且跟证监会当年的执法政策有关。操纵市场案件只占15%,作为打击的重点,未来还会连续增加。

需要进一步研究并着力解决的问题有:第一,如何进行操纵意图的认定?操纵行为是不是以欺诈的故意?欺诈可以通过客观行为推理来拟制得到?或是列举外在形态违法行为即可自动构成。第二,操纵行为和操纵个数的认定。第三,违法所得认定及其特殊行为。违法形态和民事赔偿中的因果关系的认定是一个非常困难的问题。

因此,通过样板案例的分析发现,针对操纵行为的规制思路还需要进一步明确,操纵市场却研究还需投入。

 

杨  路  

 

上海市高级人民法院金融庭庭长

诉讼领域的类型不断扩大,难度也增加,稳定的压力也在增加。从审判角度提出了以下问题:

第一,金融审判应该采取保守主义还是激进主义?就违规举牌问题,如何限制违规举牌者在上市公司的投票权?期限从何时开始计算?法院的观点和实务界的观点如何衔接,这是一个有难度的事情。交易所面临很多改变交易规则的现象,这些情形是否都可诉性?互联网金融中交易模式突破合同相对性,是否放在传统民法的领域讨论?金融审判中不能一概采取一样的策略。涉及到投资者适当性管理,相对激进对市场有好处。创制市场规则需谨慎。法官不是金融家,在创制规则时有局限性。法官难以独立判断,需要来学界业界智力支持,聘请外部专家研讨。

第二,司法创制规则。要区分法律适用规则和市场规则是两码事。创制市场规则的主体不是法院,更多是立法者和监管者。需要建立一种机制,寻求社会各界的帮助。

第三,司法管辖问题。全部集中管辖。交易结算等重大市场案件可否推行协议管辖?规则话语权的确定。法律适用标准不统一。针对国内投资者在外国投资时损失惨重,国内尝试类似长臂管辖。

 

肖  凯  

 

上海市人民检察院金融处处长

第一,关于金融司法和金融监管现代化,监管现代化取决于负有行政监管职能的执法部门的公力实施的效力。证监会等监管执法的权力缺失,SEC不单纯行政部门本身,还需法院协助等。

第二,金融刑法制定的困境在于97年刑法典与金融基础法律、监管法律的脱离。罪状的表述与设计存在变迁和落差。正确的理解和适用金融犯罪条款。

第三,市场新类型的问题,现有刑法能否提供支持。操纵的案例中《证券法》第77条(4)款 兜底条款的适用。立法本身在给司法的裁量中留下空间 ,但实践悖论适用兜底条款时采取谨慎态度需要两高的判断,给个案的案例指导。

第四,行政执法和刑事司法衔接。打击和惩治的协同问题。资本市场中查处机制的优化空间。当前是集中查处机制,有效市场的查处采用平行程序的进行更为有效。  

第五,以审判为中心的诉讼制度的改革中,传统考量检察机关和审判机关的定罪和裁决。但检察机关和审判机关在功能上有差异,检察院追求正义,法院追求公平的权衡。检察机关的刑事裁量与法院的审判裁量同样重要。检察起诉裁量是刑事司法的入口。

 

刘  燕  

 

北京大学法学院教授

刘士余主席的讲话中提到的,金融监管、民商法和刑法之间的一段话:挑战金融监管的民商法是有力的促进金融监管的完善,如果违反了刑法牢狱的大门向你打开。前半句是监管者对民商法和金融监管一次很大胆的表述,后面这表现出金融监管和刑法的关系。就此讲一下民商法与金融监管的冲突。

我们的司法在场外配资领域对金融纠纷的处理要比美国先进和开放。深圳市中院关于场外配资的审理指南就有关于此的规定。法院的鲜明思路是场外配资。

作为民事交易,任何一方不能因为证监会的立场而逃避该履行的义务。一方面宣布交易因违法违规而无效,另一方面处理权利义务之间配置和损失承担时则是按照有效合同处理的,会认为借钱的还钱,借利息的还利息。从民商法视角去进行金融秩序的维护和金融监管之间是不同的。当这种矛盾产生时,法院应该尊重当事人的意思自治而忽略监管?一方面,如果司法尊重监管的意志则会忽视合同自治和挫败市场诚信建设。另一方面,如果司法尊重合同自治则会导致监管套利。由此而产生悖论。可以看出,监管者意图和法院的意图是不同的。民商法和金融监管法的立法目的毕竟不同。民商法基于个体利益的平衡,金融监管则考虑系统性风险的防范和投资者保护问题。

深圳中院关于场外配资的纠纷处理比美国法院先进和现代化,取决于我们对现代化的定义。在金融市场让市场发挥最大功效就是现代化?还是考虑到系统性风险的控制和投资者保护就是现代化?这是我的一点学习体会。

 

黄江东  

 

中国证监会上海证券监管专员办事处处长

第一,金融司法和金融监管互动不理想。表现在:(1)证券行政执法和刑事执法之间的刑衔接不完善。例如操纵市场里近五年来没有什么入刑的,原因在于行刑衔接不上,刑事标准太高,基本达不到;另一方面,有的领域则处罚过重,如内幕交易中达到行政处罚的标准的;(2)司法机关对证监会的司法审查率较低;(3)规则的出台也体现出互动不足。

第二,原因在于:(1)金融行业的门槛较高,法官不是金融家,一般会尊重监管者的判断,故对监管者的司法审查并不太高;(2)机制上的不完善,行刑衔接的问题中很多案件过程的移送链条长;(3)交流与沟通的不够。监管者与检察院、法院的交流少,导致监管者的价值取向在不被检察院法院所知,不利于达成共识。

第三,个人提出的建议有:(1)机制理顺,规则的出台效率高些;(2)管辖的问题的专业性,由中心城市的中级法院的指定管辖,专业的金融庭,形成集中的司法权威;(3)加强司法者和执法者的交流,促进领域内的交流,如参与立法,进行专家论证等,形成全行业的专业共识。

 

 

图文整理:杨烨莹

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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