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选摘|李爱君:《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法解读》(第1~4条))
2017-02-28 10:35 李爱君  审核人:

网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法

解    读(第1~4条)

作者:李爱君

本文选摘自法律出版社《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法解读》,李爱君著。

本书的主要内容包括对《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的逐条解读,对网络借贷法律问题和经典案列的深度剖析,对网络借贷监管方法的透彻解析,以及对网络借贷企业合规经营的指引。


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法律出版社  李爱君著

第一章 总 则

总则是《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)的纲领性、原则性规定。

《暂行办法》的总则关于网络借贷信息中介机构业务活动的概括性规定,是集中反映立法思想的最主要部分,具有统帅性的意义,对其他各章节的规定以及在监督管理实践均具有指导性作用。

《暂行办法》难以完全包括现实生活中的种种现象,一旦实践中出现的特别模式的出现无法根据具体的条款作出正确的处理,则可以根据总则中包含的实质性精神进行处理。总则的思想是对具体条款的有力补充。

总则从第一条到第四条共4条,主要内容包括:

(一)本《暂行办法》的宗旨,即规范网络借贷信息中介机构业务活动,保护出借人、借款人、网络借贷信息中介机构及相关当事人合法权益,促进网络借贷行业健康发展,更好满足中小微企业和个人投融资需求。

(二)本《暂行办法》的调整对象,是在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动。

(三)网络借贷活动的基本准则,包括:网络借贷信息中介机构、出借人、借款人按照依法、诚信、自愿、公平的原则进行网络借贷活动。

(四)网络借贷监管原则、监管分工和监管责任,包括:“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的监管原则;国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度,并实施行为监管。各省级人民政府负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管。工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管。公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构的互联网服务进行安全监管,依法查处违反网络安全监管规则的违法违规活动,打击网络借贷涉及的金融犯罪及相关犯罪。国家互联网信息办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。 

第一条 为规范网络借贷信息中介机构业务活动,保护出借人、借款人、网络借贷信息中介机构及相关当事人合法权益,促进网络借贷行业健康发展,更好满足中小微企业和个人投融资需求,根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》提出的总体要求和监管原则,依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规,制定本办法

[解读]

本条是关于《暂行办法》的宗旨规定。

一、《暂行办法》总体要求和监管原则的制定根据

根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(下面简称《指导意见》)提出的总体要求和监管原则制定本办法。该《指导意见》是指2015年7月18日,人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。

在《指导意见》中的第一部分中规定:“促进互联网金融健康发展,有利于提升金融服务质量和效率,深化金融改革,促进金融创新发展,扩大金融业对内对外开放,构建多层次金融体系。作为新生事物,互联网金融既需要市场驱动,鼓励创新,也需要政策助力,促进发展。”《暂行办法》中的“促进网络借贷行业健康发展,更好满足中小微企业和个人投融资需求”正是《指导意见》中“促进互联网金融健康发展,有利于提升金融服务质量和效率,深化金融改革,促进金融创新发展,扩大金融业对内对外开放,构建多层次金融体系。”的具体体现。

二、制定《暂行办法》的法律依据

制定《暂行办法》的法律依据是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规。这就意味着网络借贷平台等相关当事人的活动不仅要遵守此《暂行办法》的规定,还要受《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规调整。

三、《暂行办法》的立法宗旨

    《暂行办法》的立法宗旨是:规范网络借贷信息中介机构(“网络借贷信息中介机构”以下简称“信息中介机构”)业务活动,保护出借人、借款人、网络借贷信息中介机构及相关当事人合法权益,促进网络借贷行业健康发展,更好满足中小微企业和个人投融资需求。


第二条 在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动,适用本办法,法律法规另有规定的除外。

本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。

[解读]

本条是《暂行办法》的效力规定。法的效力即各种法的约束力的通称。法理学所称法的效力,通常指正式意义上的法的形式或渊源尤其是规范性法文件的一般法的效力,即在适用对象、时间、空间三个方面的效力范围。明确这些法的效力,是正确适用法所必须的。在适用法之前,必须明了准确适用的法与适用的对象、时间、空间是否有合法的必然的联系,不能只适用于中国公民的法拿来适用于外国人,也不能把适用于此地此时的法拿来适用于彼地彼时。

本条一是法空间效力即法的效力的地域范围;二是法的对象效力,是指法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。法学上也将法的对象效力称为对人的效力,这里的人包括自然人和法所拟制的人——法人和其他组织。三是法的时间效力,是指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。法开始生效的时间,指法从何时起开始发生约束力。法通过后先要加以公布,公布是法开始生效的前提。法开始生效的时间根据法的规定、惯例、需要及其他有关情况而定,通常有三种形式:其一,自公布之日起开始生效。其二,公布后经过一段时间生效。其三,以到达期限为生效时间。法终止生效的时间,指法的废止的时间。法的溯及力,指新法颁布后对生效前所发生的事件和行为可加以适用的效力。法是规范和指引人们的现时行为的准则,未公布前,人们不可能明了将来的法允许哪些行为、禁止那些行为,也谈不上去按尚未制定的法去行为。因此,一般说法只适用于生效后发生的行为,不适用于生效前的行为,不应有溯及既往的效力。这就是法不溯及既往的原则。

本条对调整对象进行了规定,对网络借贷进行了定义,明确了网络借贷的法律关系和法律主体,明确了网络中介机构的法律性质与提供的服务。

一、暂行办法》空间效力范围

本《暂行办法》只是调整在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动。这是本〈暂行办法〉的地域的效力范围。

本条有除外条款“法律法规另有规定的除外”。这个除外条款是指如果法律法规另有规定的就不受此《暂行办法》调整。

二、《暂行办法》的对象效力

在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动,适用本办法。

三、《暂行办法》的时间效力

《暂行办法》自公布之日起开始生效。

四、网络借贷的定义

网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。通过这个“网络借贷”的定义进而明确了本《暂行办法》调整的只是个体和个体之间通过网络借贷信息中介机构实现的直接借贷。此条所定义的“网络借贷”是《指导意见》中规定的网络借贷的其中一种形式。《指导意见》中网络借贷包括个体网络借贷(即P2P网络借贷)和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷;网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司,利用互联网向客户提供的小额贷款。《暂行办法》调整的是《指导意见》中的规定的个体网络借贷(即P2P网络借贷),而不调整网络小额贷款。

五、直接借贷的内涵

无论《暂行办法》和《指导意见》的对网络借贷的定义中都有一个关键词“直接借贷”。什么是“直接借贷”?“直接借贷”是指出借人与借款人通过网络借贷信息中介机构形成的是“借贷”法律关系,而不是其他“任何”法律关系。这一定义就排除了网络借贷信息中介机构为形成非借贷法律关系提供信息服务。

“直接借贷”中的“借贷”是指“民间借贷”。“民间借贷”的定义:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第一条:“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”

六、明确了网络借贷法律关系和法律主体

法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系。它是法律规范“指示”(行为模式)的规定在法律关系中的体现。法律关系主体是法律关系的参与者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

此条规定的网络借贷法律关系是“个体和个体之间通过网络借贷信息中介机构实现的直接借贷法律关系”。直接借贷的法律关系的主体有自然人、法人及其他组织。具体各主体之间的法律关系如下:

1.信息中介机构与借款人和出借人的法律关系分析

信息中介机构与借款人之间属于居间法律关系,信息中介机构作为居间人,撮合借款人与平台出借人完成借贷关系。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定,居间人应“向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”。

根据《暂行办法》第2条,信息中介机构应当以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。并且《暂行办法》中对于信息中介机构的义务进行了更加具体的规定:“网络借贷信息中介机构应当履行下列义务:(一)依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布,以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务;(二)对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核;(三)采取措施防范欺诈行为,发现欺诈行为或其他损害出借人利益的情形,及时公告并终止相关网络借贷活动;(四)持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动,加强信息披露工作,引导出借人以小额分散的方式参与网络借贷,确保出借人充分知悉借贷风险;(五)按照法律法规和网络借贷有关监管规定要求报送相关信息,其中网络借贷有关债权债务信息要及时向有关数据统计部门报送并登记;(六)妥善保管出借人与借款人的资料和交易信息,不得删除、篡改,不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息;(七)依法履行客户身份识别、可疑交易报告、客户身份资料和交易记录保存等反洗钱和反恐怖融资义务;(八)配合相关部门做好防范查处金融违法犯罪相关工作;(九)按照相关要求做好互联网信息内容管理、网络与信息安全相关工作;(十)国务院银行业监督管理机构、工商登记注册地省级人民政府规定的其他义务。

并且《暂行办法》中明确了借款人与出借人应当遵循借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担的原则承担借贷风险。网络借贷信息中介机构承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任,不承担借贷违约风险。

2.借款人与出借人的法律关系

在网络借贷中,借款人与出借人之间属于借贷法律关系,二者签订的合同为《借款合同》。

具体来说,借款人享有的权利包括依约取得出借资金等;负有的义务包括按期偿还全部本息等。出借人享有的权利包括按期取得约定本息、向第三人转让债权、了解债务人基本信息等;负有的义务包括如期支付出借款项等。

《暂行办法》中对借款人和出借人的义务进行了更加具体的规定。根据《暂行办法》借款人除应当提供真实、准确、完整的用户信息及融资信息外还应承担以下责任:提供在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息;保证融资项目真实、合法,并按照约定用途使用借贷资金,不得用于出借等其他目的;按照约定向出借人如实报告影响或可能影响出借人权益的重大信息;确保自身具有与借款金额相匹配的还款能力并按照合同约定还款;以及借贷合同及有关协议约定的其他义务。出借人的主要义务有:了解融资项目信贷风险,确认具有相应的风险认知和承受能力;自行承担借贷产生的本息损失等。

七、明确了网络借贷信息中介机构的法律性质

此条规定了“网络借贷平台是信息中介机构,是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。”这与《指导意见》的规定是一脉相承的。《指导意见》中规定:“在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴,受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。个体网络借贷信息中介机构是信息中介性质,主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务,不得提供增信服务,不得非法集资。”因此根据《指导意见》和《暂行办法》网络借贷中介机构是信息中介机构性质;在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴,网络借贷中介机构提供信息服务,不得提供增信服务,不得非法集资。这里的增信服务是指承诺连本带息到期偿还。信息中介就是为借贷双方当事人提供形成直接借贷关系的信息,而不是借款人或出借人。

八、通过网络借贷信息中介机构形成的民间借贷与民间借贷的异同

(一)法律性质都是民间借贷的范畴

(二)形成民间借贷的法律关系参与的主体不同

通过网络借贷信息中介机构的形成的民间借贷关系有三个主体,两个法律关系。三个主体是:出借人、借款人与网络借贷信息中介机构。两个法律关系是:出借人与借款人形成的是民间借贷法律范畴的借贷法律关系,另一个是出借人与借款人分别与网络借贷信息中介机构形成居间法律关系。民间借贷法律关系是出借人和借款人直接形成借贷法律关系,主体只有两方当事人。

(三)所受调整的法律法规有所不同

通过网络借贷信息中介机构的形成民间借贷受《民法通则》、《合同法》、《公司法》等调整之外,还要受《暂行办法》的调整。而民间借贷仅受《民法通则》、《合同法》等调整,不受《暂行办法》的调整。

(四)通过网络借贷信息中介机构的形成的民间借贷已不是民间借贷的熟人之间的借贷,而是陌生人之间的借贷;也不具有民间借贷的互助性的性质,已转变为投资与融资行为。

九、明确了网络信息中介机构的职能

《暂行办法》明确了网络信息中介机构的职能是以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。《指导意见》也同样明确了个体网络借贷信息中介机构要坚持平台功能,为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。

从这些服务的功能看,网络借贷信息中介机构只能为出借人和借款人订立借贷合同提供服务,并不包括出借人和借款人的借贷合同的履行进行服务。 


第三条 网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务,维护出借人与借款人合法权益,不得提供增信服务,不得直接或间接归集资金,不得非法集资,不得损害国家利益和社会公共利益。

借款人与出借人遵循借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担的原则承担借贷风险。网络借贷信息中介机构承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任,不承担借贷违约风险。

[解读]

一、网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则

此条首先规定了:“网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务,维护出借人与借款人合法权益”。

(一) 自愿原则

自愿原则是民事法律关系中平等自愿原则网络借贷中的运用。民事法律关系中的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则,是区别行政法律、刑事法律的重要特征。民事关系中的自愿原则,既表现在当事人之间,因一方欺诈、胁迫而达成的交易无效或者可以撤销,也表现在民事关系当事人与其他人之间,任何单位和个人不得非法干预。

自愿原则是法律赋予的,同时因为受到法律规定的限制,是在法律规定范围的自愿。法理的限制主要有两个方面:一是实体法的规定,如违反《暂行办法》和其他法律规定的网络借贷行为不能发生,不能因为当事人自愿就发生;二是程序法上的规定,只有符合法定程序的网络借贷行为才具有法律效力,不能将自愿原则凌驾于法定程序之上。

(二) 诚信原则

诚信原则要求民事主体在民事活动中达成双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益的平衡。

诚信原则的含义:一是:要求当事人言而有信,遵守已达成的协议,保护对方的合理期待;二是善意并尽合理的告知义务与披露义务;三是任何一方不得以不合理的方式导致另一方的不利益;四是诚实信用可以以公平合理的方式调整当事人之间的不合理与不公平的权利义务。

这一原则包含两个方面:一是诚信要求,二是法官的自由裁量权,在这一原则中最重要又是最基本的一点是诚信要求,即民事活动中任何一方必须本着善意进行民事活动,任何恶意的即以损害对方或社会利益为代价获得一方利益的民事行为都违反了诚信原则。违反这一要求,尽管不违反任何法律条款和合同,法官仍可裁定恶意方败诉,以求达到个体公正。这一原则的内涵和外延都具有不确定性,但它又是强制性原则,可以调整任何民事活动的任何阶段,以补充具体法条与合同条款之不足。所以,诚信原则被称为民商领域的“帝王条款”。

(三) 公平原则

公平原则是指参与交易的各方应当获得平等的机会。它要求网络借贷活动中的所有参与者都有平等的法律地位,各自权益都能得到公平保护。公平是指机会均等,平等竞争,营造一个所有市场参与者进行公平竞争的环境。

(四) 依法原则

依法原则是现代国家金融监管机构行使监管权时所普遍奉行的基本准则,同时也依法行政的体现。 依法监管原则包括两大基本原则,即合法性原则和行政合理性原则。依据20043月份国务院发布了《依法行政实施纲要》(国发[2004]10),在依法行政总体原则下,对全面推进依法行政工作提出了具体要求,即合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一,这就是我们依法行政的基本准则。合法原则就是说行使监管权主体在实施行管理时应当依法进行,遵守合法性原则,这是现代法治对行政管理活动的最基本要求。没有法律,就没有行政,否则,越权无效;法律已经规定的,行政不可以违反;法律没有规定授权的,行政不可以作为。合理原则是指行使监管权主体在实施管理活动不仅要合法,而且还要合理,要遵循公平公正原则,这是对现代行政执法的更高要求。行政权不仅要在法定的职权范围内行使,而且其行使必须正当,合乎理性,不得以背离法律目的、精神和原则的方式滥加行使。如果说行政合法是行政权界限,那么行政合理就是行政权行使的界限,总体要求是在控制行政机关滥用自由裁量权。程序正当原则行政机关在行使其职能时,要力争尽可能快的时间,尽可能少的人员,尽可能低的经济耗费,办尽可能多的事,取得尽可能大的社会、经济效益。行政效率原则要求行政机关积极履行法定职责,禁止不作为或不完全作为;其次是遵守法定时限,禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。

二、不得提供增信服务

“增信”是指网络借贷信息中介机构向出借人承诺自身或代借款人承担本金和利息的偿还义务。网络借贷信息中介机构在网络借贷中不能向出借人承诺承担本金和利息的偿还义务。

 三、不得直接或间接归集资金

1.不得直接归集资金

网络借贷信息中介机构如直接归集资金就构成吸收存款,这是违反我国的法律与行政法规规定的。因此网络借贷信息中介机构不能直接归集资金。

2.间接归集资金

间接归集资金是指网络借贷信息中介机构从形式上没有归集资金,但是从实质上是在归集资金。如网络借贷信息中介机构利用假借款人进行借款就是一种间接归集资金。另外,网络借贷信息中介机构利用与自身存在关联关系的自然人、法人及经济组织进行借款并用于自身的商业目的,也属于间接归集资金的行为。

四、不得非法集资

不得非法集资中的“非法集资”是指《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》(法释〔201018号)中所规定的非法集资的行为。

五、网络借贷信息中介机构信息披露责任的规定

这里的责任是指“法律责任”。“法律责任”是“法律”与“责任”的合成概念。广义的法律责任就是一般意义上的法律义务的同义词,狭义的法律责任则是由违法行为所引起的不利法律后果。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。法律责任的构成可以概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观过错等五方面。此条法律责任的责任主体为网络借贷信息中介机构,是因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。

(一) 信息披露责任主体

网络借贷信息中介机构是信息披露的责任主体。

(二)信息披露的程度

网络借贷信息中介机构承担“客观、真实、全面、及时”的信息披露义务。

1、 客观性:客观性又称真实性,是指企业应当以实际性的交易或事项为依据进行确认、计量和报告,如实地反映借款人及借款项目信息,确保信息真实可靠,内容完整。

2、 真实性:真实性原则是指披露信息应以客观事实或在事实基础上的分析判断为基础,以没有扭曲和不加粉饰的方式,再现和反映真实状态。对发布的信息不存在虚假陈述、不合理评价、夸张性描述或恭维性的评价。”

3、 全面性:完整性原则也称充分性原则或全面性原则,是指披露义务主体在披露信息时必须将所有可能影响投资者决策的信息均应得到披露;在披露某一具体信息时,必须对该信息的所有方面进行周密、全面、充分的揭示;不仅要披露对所发证券价格有利的信息,更要披露对所发证券价格不利的各种潜在或现实风险因素,不能有所遗漏。

4、 及时性:及时原则又称时效性原则,包括两个方面:一是定期报告的法定期间不能超越;二是重要事实的及时报告制度,当原有信息发生实质性变化时,信息披露责任主体应及时更改和补充,使投资者获得当前真实有效的信息。任何信息都存在时效性问题,不同的信息披露遵循不同的时间规则。

六、 网络借贷信息中介机构不承担借贷违约风险

网络借贷信息中介机构不承担借贷违约风险是因为网络借贷信息中介机构不是借款法律关系的合同主体,既不是出借人,也不是借款人,只是提供信息服务的主体,所以不承担违约责任。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十二条规定:“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。”

七、网络借贷信息中介机构承担借贷违约责任的情形

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)规定:“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。”如果网络贷款平台为了吸引投资者而通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保的,平台应该承担担保责任。但此条并不是说网络借贷平台就能够做担保了,这是从民事角度对债权人的保护。如网络借贷平台提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,除了承担担保责任之外,还要根据相关监管部门的规定承担行政责任,如涉及刑事犯罪还要承担刑事责任。


第四条 按照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求和“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的监管原则,落实各方管理责任。国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度,并实施行为监管。各省级人民政府负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管。工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管。公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构的互联网服务进行安全监管,依法查处违反网络安全监管的违法违规活动,打击网络借贷涉及的金融犯罪及相关犯罪。国家互联网信息办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。

[解读]

一、明确了监管原则

十二届全国人大会《政府工作报告》提出“促进互联网金融健康发展,完善金融监管协调机制,密切监测跨境资本流动,守住不发生系统性和区域性金融风险的底线”。201574日,《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》中提出“改进和完善互联网金融监管,提高金融服务安全性、有效防范互联网金融风险及其外溢效应”。互联网金融的创新一定程度上解决了小微企业及个人消费金融服务不足的问题,但同时我国的互联网金融发展过程中,对金融的核心本质风险特征的漠视和对已成立的法律的缺乏敬畏,甚至有些非金融机构借助互联网技术提供金融服务的同时在突破、违反已成立的禁止性的法律规定,这使得脆弱的市场乱象丛生,风险四溢,法律制度的规范作用丧失殆尽。不但破坏了整个社会秩序、法制环境及法律的权威,而且会影响互联网金融本身的健康与持续的发展和整个经济秩序的稳定,同时对投资者的财产构成欺诈性的剥夺。为充分发挥互联网金融对经济发展的作用,并保持该行业的持续发展,互联网金融就应回归其金融的本质,在监管的框架下依法合规开展业务。互联网金融只能在风险防控和监管的情况下,才能稳定健康的发展。

(一)监管原则的具体规定

此条规定的监管原则是“ 鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求,和“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的监管原则。

此监管原则与《指导意见》中的“二、分类指导,明确互联网金融监管责任”中的规定是一致的。在《指导意见》中互联网金融本质仍属于金融,没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。加强互联网金融监管,是促进互联网金融健康发展的内在要求。同时,互联网金融是新生事物和新兴的规定,因此互联网金融监管应遵循“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则”。

1.依法监管

监管是监督和管理两个层面。监管是以法律的手段来进行实施的。在本条强调“依法监管”。这里,所谓依法,是指《暂行办法》规定的监管主体在执行监管职能时必须遵守《暂行办法》和其他相关规定。首先,监管范围要合法。各监管主体在对网络借贷活动进行监管要依照《暂行办法》及其他规定的监管范围进行监管;其次,监管方式要合法。监管机构对符合监管权限内的对象进行监管时,应该严格按照《暂行办法》及其他规定的方式进行监管。最后,监管处罚应该是合法的。

2.适度监管

适度监管是指对于市场的创新行为的监管,可以让市场自主、社会自治先行或者占主导地位,在市场、社会无法自行解决的问题上再实施监管。并且监管部门在作出重大监管决策之前,应该进行必要的比例原则分析和成本收益分析,判断政府的监管目标是否正当,相应的备选的监管措施是否真地可以实现监管目标,是否对相关正当利益的侵害最小,以及是否可以做到“物有所值”。而且,这些分析应该是在公开、透明的环境中进行,以便让公众可以对分析的相关考虑是否正当合理提出意见。一个慎议的、理性交流的监管决策作出过程,也同样体现政府的适度监管立场。

3.分类监管

《暂行办法》中规定了网络借贷、互联网股权众筹、第三方支付、互联网保险等不同的互联网金融发展模式。对于这些不同的发展模式,应当根据我国金融领域分业监管的职责划分,将不同的互联网金融业务根据其业务的性质划分到各自的主管部门进行监管。病分别制定相应的监管细则。

4.协同监管

《指导意见》由十部委共同出台,并且对于各自的监管职责都进行了具体的规定和划分,但是在对互联网金融进行监管的过程中,各监管机构应当积极建立起信息互通机制和合作机制,进行协同监管。

5.创新监管

坚持创新监管的原则,应当科学合理界定各业态的业务边界及准入条件,落实监管责任,明确风险底线,保护合法经营,坚决打击违法和违规行为。

二、明确监管主体、分工和和责任

(一)监管主体

对网络借贷信息中介机构进行监管的主体有国务院银行业监督管理机构、国务院银行业监督管理机构派出机构、各省级人民政府、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室。

(二)监管分工

国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度,并实施行为监管。

各省级人民政府负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管。

工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管。

公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构的互联网服务进行安全监管,依法查处违反网络安全监管的违法违规活动,打击网络借贷涉及的金融犯罪及相关犯罪。

国家互联网信息办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。

(三)监管主体的责任

《暂行办法》第三十九条规定:“地方金融监管部门存在未依照本办法规定报告重大风险和处置情况、未依照本办法规定向国务院银行业监督管理机构提供行业统计或行业报告等违反法律法规及本办法规定情形的,应当对有关责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

三、明确了行为监管

《暂行办法》中规定“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度,并实施行为监管。”

行为监管是监管机构为了保护消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、受教育权等各项合法权益,制定公平交易、反欺诈误导、个人隐私信息保护、充分信息披露、消费争端解决、反不正当竞争、弱势群体保护、广告行为、合同规范、债务催收等制定规定或指引。

这种监管方式就意味着未来监管机构要求网络借贷信息中介机构必须遵守《暂行办法》及相关法律规定保护出借人和借款人的利益。

四、《暂行办法》体现了多元化监管

我国对传统金融的监管随着1993年起至1998年确立的分业经营的体制建立了以专业化监管的分业监管格局,并且于2003年4月成立了银监会,接替了中国人民银行的部分监管职能,确立了“三驾马车”监管格局。我国这种分业经营、分业监管的金融体制为贯彻执行国家的金融法令和政策,整顿金融秩序,调整银行业和非银行业金融机构内部之间的关系,维护具有竞争性的高效金融体系运行、金融业的稳定与安全、公众在金融业中的正当利益、货币稳定,消除经济泡沫防范金融风险和促进国民经济持续、稳定增长发挥了重要的作用。从互联网金融的运行模式和发展过程中所暴露出的问题,足以说明用传统金融的风险防控方法、监管模式和监管法律制度无法防范互联网金融风险,。因此就需要风险防控方法和金融监管法律制度也随之创新,这样才能够保证互联网金融创新的正面效应,消除其负面效应。分业体制对网络借贷并不适应,因此《暂行办法》中根据网络借贷活动本身引发的风险特征建立了多元化的监管体制。

在网络借贷交易中是在不特定的主体间进行的。《合同法》是以要约、承诺为核心内容的合同法规则,是以特定交易为基础的,而在网络借贷领域的合同都是以集中交易的方式出现的,传统民法的合同法规则几乎对此难以充分发挥作用,适应网络借贷的情况;另外,传统的金融监管是对特定的对象——金融机构进行监管,但在民间金融互联网化的参与主体中没有任何一方是金融机构。因此,对民间金融互联网化应采取何种监管已经是无法回避的命题。

另外,网络借贷的风险特征是技术风险。网络借贷是技术创新和金融电子化创新。技术创新与金融电子化的实现一方面大大提高了金融业效率,但另一方面也产生了新的不确定性——技术金融风险。网络借贷不同于传统的物理形态下存在的金融活动,是存在于电子空间中的金融活动,其存在形态是虚拟化的、运行方式是网络化的、运动结果是符号数字化的。它是信息技术特别是互联网技术和现代计算机技术飞速发展的产物,是适应电子商务发展需要而产生的网络时代的金融运作模式。除此之外,网络借贷还有技术选择风险。

指导意见》第(十三)规定“互联网行业管理。任何组织和个人开设网站从事互联网金融业务的,除应按规定履行相关金融监管程序外,还应依法向电信主管部门履行网站备案手续,否则不得开展互联网金融业务。工业和信息化部负责对互联网金融业务涉及的电信业务进行监管,国家互联网信息办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管,两部门按职责制定相关监管细则。”

《暂行办法》对网络借贷监管的规定体现了对网络借贷的这种创新模式的多元化监管。因为此种创新无论是在技术、专业及其风险方面都有自身的特征,技术方面涉及多技术和管理部门,专业方面也如此,因此《暂行办法》根据目前我国相关管理部门的分工和所具备的专业优势进行了多元化的监管分工,各自发挥自身管理部门的专业优势,规定了“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度,并实施行为监管。各省级人民政府负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管。工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管。公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构的互联网服务进行安全监管,依法查处违反网络安全监管的违法违规活动,打击网络借贷涉及的金融犯罪及相关犯罪。国家互联网信息办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。”,“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度,并实施行为监管。”在监管体制上进行了创新,实行了双负责的原则,而且采取行为监管。

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李爱君 著

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