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宋一欣:证券投资者权益维护与董事责任保险制度
2017-02-28 10:54 宋一欣  审核人:

证券投资者权益维护与董事责任保险制度

作者:宋一欣

本文载于中国政法大学互联网金融法律研究院主办,李爱君主编的《金融创新法律评论》第一辑。由于篇幅有限,本文略有删减。

一、 投资者权益保护需要董事责任保险

(一)证券投资者保护新制度

2014年,是中国资本市场及法治大进步年份的开始,也是中国投资者权益保护制度大进步年份的开始。

继2004年1月31日国务院颁布了《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》,(共九条),2013年12月25日国务院办公厅颁布了《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》(也是九条)后,2014年5月8日,国务院又颁布了《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》(仍是九条33款)。如果把三个国九条放在一起阅读,会发现,中国投资者权益保护制度取得了长足的进步了发展。

在第一个国九条中,投资者权益保护制度侧重于《公司法》层面上展开,侧重于规范与完善上市公司运作及法人治理结构,侧重于运用行政化手段维护资本市场秩序的特征。在第二个国九条中,投资者权益保护制度成为文件的全部篇幅,将投资者权益保护制度在资本市场中的地位亦提升到前所末有的高度。到了第三个国九条,则明确了中国资本市场中长期发展的指导思想、基本原则、主要任务和具体措施,并概括阐述投资者权益保护制度的内容。

2014年10月20-23日,中共十八届四中全会召开,这次全会首次以“依法治国”作为主题,通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,就资本市场与投资者权益保护而言,决议为资本市场法治化建设明确了方向,将对修订中的《证券法》和制定中的《期货法》工作产生重要影响。

2013年11月,十八届三中全会《全面深化改革决定》中,明确提出推进股票发行注册制改革的目标。11月30日,中国证监会公布《进一步推进新股发行体制改革的意见》,从推进以信息披露为核心的市场化发行机制、强化责任主体的诚信义务、提高定价的市场化程度、改革新股配售方式并引入老股配售机制等入手,为向注册制过渡奠定良好的基础。在2015年《证券法》修订草案中,以公开发行在证券交易所上市交易的股票为主线,确立了股票发行注册的法律制度:一是明确注册程序。取消股票发行审核委员会制度,规定公开发行股票并拟在证券交易所上市交易的,由证券交易所负责对注册文件的齐备性、一致性、可理解性进行审核。二是修改发行条件,取消发行人财务状况及持续盈利能力等盈利性要求。三是细化参与各方的责任。四是建立公开发行豁免注册制度,规定向合格投资者发行、众筹发行、小额发行、实施股权激励计划或员工持股计划等豁免注册的情形。五是建立股票转售限制制度。

2014年10月15日,中国证监会发布《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》。同日,为落实中国证监会的《退市意见》,沪深交易所作出了相关制度安排。此次退市制度的修订,一方面,重在健全上市公司主动退市制度,并列举了因收购、回购、吸收合并等引发的七种主动退市情形,并新增重大违法公司强制退市制度,重点强调了退市中的信息披露、主动退市异议股东的保护,使主动退市与强制退市的规定成为两大亮点,相关退市规则中,充分尊重并保护了市场主体基于其意思自治作出的退市决定,为建立更顺畅的能上能下的退市机制提供了基础和空间。另一方面,则着力体现保护投资者特别是中小投资者合法权益,在多个环节上进行了相关的设计,具体表现为:强化自主退市公司退市的内部决策程序;推动落实异议股东保护机制和民事赔偿责任;建立重大信息披露违法公司股票恢复上市的特别机制;强化上市公司退市前的风险揭示等。

2013年12月25日,国务院办公厅下发《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》,其第六条提出:“督促违规或者涉案当事人主动赔偿投资者。对上市公司违法行为负有责任的控股股东及实际控制人,应当主动、依法将其持有的公司股权及其他资产用于赔偿中小投资者。招股说明书虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏致使投资者遭受损失的,责任主体须依法赔偿投资者,中介机构也应当承担相应责任。”由此,2015年2月17日,中国证监会制定了《行政和解试点实施办法》,行政和解是中国证监会一项借鉴海外经验在行政执法中嵌入民事和解的制度创新。该制度确立了行政和解金补偿机制,强化行政和解制度的补偿功能,定位于补充性执法方式,在行政执法程序中嵌入行政和解制度,使投资者获得比通过民事赔偿程序更为及时、便捷、直接的经济补偿。  

中国证券投资者保护基金有限责任公司曾在证券公司风险处置期间在补偿投资者保证金损失方面发挥了重要作用。为促进资本市场健康发展,充分利用管理国家补偿基金的经验,从公益、中立的角度出发,投保基金公司分别受托担任投资者专项补偿基金的管理人,切实维护了投资者合法权益。作为基础职责的延伸,2015年,投保基金公司启动行政和解试点工作,管理行政和解金并对投资者进行补偿。初步形成了证券公司风险处置赔付基金、专项补偿基金赔付基金、行政和解金赔付基金三位一体的、多角度的投资者保护基金的赔付体系。表现为:从2013年开始,在行政监管机构主导下,中国证券投资者保护基金有限责任公司操刀主持了两起投资者专项补偿基金案例,即万福生科案与海联讯案,虽然在两案的操作程序的公开性上,市场有些不同的看法,但仍具有里程碑意义的案例。

2014年8月,经中国证监会批准作为非营利、公益性金融机构的中证中小投资者服务中心有限责任公司正式挂牌。其主要职责是通过开展公益宣传教育、提供法律信息技术支持、公益性持有证券以股东身份行权、接受委托提供调解服务以及向监管部门反映诉求等五方面工作,为中小投资者提供各项服务。

“替代性争议解决机制”,英译为Alternative Dispute Resolution,简称ADR。传统上的ADR,通常是指除了司法诉讼与仲裁以外的各种解决争议的方法的总称。2013年9月,深圳证券期货业纠纷调解中心正式开始运作,旨在及时、有效、和谐地化解资本市场纠纷,为中小投资者维护自身合法权益提供法律帮助。该调解中心是中国资本市场首个调解与仲裁功能相结合的纠纷解决机构,系公益性事业单位法人。调解中心的创始成员单位为深圳证监局、深圳证券交易所、深圳国际仲裁院、深圳市证券业协会、深圳市期货同业协会、深圳市投资基金同业公会和前海股权交易中心。初步实现了调-仲结合。

(二)证券市场民事责任诉讼

证券市场民事责任包括欺诈发行证券、虚假陈述、内幕交易、操纵市场、泄漏或利用非公开信息交易、短线交易、欺诈客户七种,其中,欺诈客户行为主要对应于证券市场违约责任,其他行为则主要对应于证券市场侵权责任。

证券市场侵权民事责任的典型情形,主要是虚假陈述的民事责任、内幕交易的民事责任、操纵市场的民事责任。虚假陈述有三种情况:虚假陈述行为、违背公开承诺行为、编造并传播虚假信息行为。

证券投资者权益保护诉讼可以分成四大类,即证券市场侵权民事赔偿诉讼、证券市场违约民事赔偿诉讼、股东派生诉讼、股东行使权利诉讼。

证券市场侵权民事赔偿诉讼是法院依法审理和裁判因欺诈发行证券、虚假陈述、内幕交易、操纵市场、泄漏或利用非公开信息交易引起的民事侵权赔偿纠纷案件的诉讼活动。

证券市场违约民事赔偿诉讼主要基于《证券法》规则的欺诈客户行为产生的民事赔偿诉讼,相比较股东派生诉讼,它是一种私益权、自益权诉讼。

股东派生诉讼,又称股东代表诉讼、股东代位诉讼,是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。

股东权利诉讼包括:决议瑕疵之诉;异议股东股份回购请求权之诉;解散公司之诉;股东查阅公司账簿之诉;公司治理之诉;公司人格否认之诉;社会责任之诉。

过去,海外股东在中国证券市场上投资发生侵权损害时,部分是可以维权的:B股股民,或在成为外国公民或获得港澳台居民身份证前投资于A股的,皆可在中国大陆法院提起侵权赔偿之诉。

2015年5月15日,针对沪港通安排下国际投资者关心的问题,中国证监会新闻发言人邓舸回应称:按照《沪港通股票市场交易互联互通机制试点若干规定》,香港中央结算有限公司作为境外投资者的名义持有人,可以行使相关股东权利提起诉讼;如果境外投资者可提供证明其作为实际权益拥有人、有直接利害关系的相关证据,则可依法以自己的名义,在内地法院提起法律诉讼。

这就意味着,国际投资者投资于沪港通股票市场(今后还会有深港通股票市场)的证券时,如发生权益受损的情况,可以直接(以自己的名义)或间接(作为境外投资者的名义持有人的香港中央结算有限公司代理)适用中华人民共和国法律法规与司法解释,在中华人民共和国法院提起证券民事赔偿之诉。

根据2015年5月23日,中国证券监督管理委员会与香港证券及期货事务监察委员会发布的《关于内地与香港基金互认安排的监管合作备忘录》,以及《香港互认基金管理暂行规定》,在内地与香港基金互认制度下的海外基金份额持有人,也同样应享受上述待遇。基金类型包括常规股票型、混合型、债券型及指数型(含交易型开放式指数基金)。

(三)全面引入董事责任保险制度的必要

随着中国资本市场投资者权益保护系列举措的推出、证券市场民事侵权赔偿责任体系的完善,也随着证券侵权赔偿诉讼潮的兴起、对我国公司治理结构完及经营者责任要求的强化,使得进一步完善董事、监事、高级管理人员责任保险制度成为必须。

首先,保护广大中小股东的合法权益,需要董事责任保险。

根据Tillinghast-Towers Perrin公司在1999年所做的调查,在美国,针对董事和高级职员提起的诉讼中,来自股东的诉讼大约占全部诉讼的44%,来自雇员的诉讼占29%,来自公司客户的诉讼大约占14%。2002年,Tillinghast-Towers Perrin公司的调查结果显示,股东向董事和高级职员提起的诉讼已经占到全部诉讼的50%以上。基于上述事实,美国学者Romano认为,在购买董事责任保险之后,最大受益者并非董事而是公司的股东。事实上,在美国广泛存在的董事责任减免制度以及公司补偿制度,已经基本上能满足保护董事和高级职员利益的需要。因此,购买董事责任保险的更深层次的意义在于满足股东的损害赔偿要求。

对于数额如此巨大的和解金,以董事、监事和高级管理人员的个人财产根本无法负担,此时,董事、监事和高级管理人员只有依靠董事责任保险来获得救济。对于公司股东而言,虽然不能获得全部的赔偿,但至少可以从保险公司那里获得部分赔偿金。

在美国资本市场,围绕着投资者权益保护的一个中心点,立足于两方面的基本点而成立:集团诉讼制度与董事责任保检制度。两者互为牵制,不可或缺。

在我国,虽然股东对董事、监事和高级管理人员提起的赔偿请求数额远远低于美国的同类案件,但是随着近年来证券赔偿诉讼的不断升温,索赔数额也越来越大。东方电子、银广夏、佛山照明欺诈案就是典型代表。(1)2003年1月17日,烟台中院对东方电子相关责任人判处提供虚假财会报告罪,随后,全国7000余名股民先后起诉烟台东方电子信息产业股份有限公司,起诉总标的4.4242亿元,涉及原告达6989人,2006年9月6日,东方电子案进入庭审阶段,12月,该案再次开庭审理,最终原被告双方达成和解。(2)2002年4月23日,中国证监会对银广夏的虚假陈述行为进行处罚,此后,投资者对银广夏及其董事和高级职员提起赔偿诉讼,到2004年8月16日为止,共有847名投资者向法院提起诉讼,诉讼标的共计1.8亿元,加上大成基金管理有限公司起诉的2.4亿元(一、二审皆败诉),合计金额4.2亿元。后来,银广夏通过与部分中小股民和解,索赔请求中的1.03亿元已达成和解,尚剩余7165万元通过判决方式解决。(3)2013年3月7日,佛山照明公司公布《关于收到广东监管局行政处罚决定书的公告》,披露公司因虚假陈述被中国证监会行政处罚。3月27日,投资者起诉佛山照明民事赔偿案,为广州中院所受理。截止2015年5月22日,佛山照明案起诉标的为3.8亿元,涉及原告达2749人。

可以预见,随着《证券法》的再次修订与证券民事赔偿司法解释的进一步完善,证券民事赔偿案件的数量会越来越多,索赔金额也会越来越大,提起诉讼的投资者的人数也会越来越多。在上述证券赔偿诉讼中,提起诉讼的原告大部分都是中小股东,能否获得切实有效的赔偿直接关系到他们的合法权益,甚至直接影响到广大中小股民对中国证券市场的信心和投资热情。因此,公司及相关责任人是否购买董事责任保险对这部分股东能否获得实际赔偿起到了相当重要的作用。

其次,建立董事责任保险制度,是完善公司治理结构的重要组成部分。

通过董事责任保险,可以有效地分散董事的个人责任,鼓励与促进董事的开拓精神与创新意识。在强化保护中小投资者、债权人等利益,对董事、监事及高级管理人员规定了较严格的法律责任时,客观上可能因此削弱董事、监事及高级管理人员的开拓精神与创新意识,反而有可能阻碍企业的发展,而董事责任保险将有效地替董事、监事及高级管理人员在履职过程中发生的风险责任转嫁给保险公司,从而可以缓解其个人履职的后顾之忧,公司也能够吸引更多的优秀管理人才充实到公司的经营管理层中,确保优秀管理人才梯队的建立,从而起到优化公司治理结构的作用。

在中国企业海外上市的过程中,董事、监事、高级管理人员的责任风险是现实存在的。事实上,与国内相比,海外资本市场的法律法规更加完整、健全,对证券市场的监管也更加严格,由此导致的直接后果是,公司董事、监事、高级管理人员所面临的责任风险大大增加了。为了分散董事、监事、高级管理人员的责任风险,同时增强董事、监事、高级管理人员的支付能力,有效保护受害人的合法权益,应当为其购买董事责任保险。

二、董事责任保险制度

(一)董事责任保险的含义

董事责任保险是职业责任保险项目下最重要的子险种之一,从性质上讲,属于一种特殊的职业责任保险。在海外,董事责任保险被认为是“将军的头盔”,是公司良好风险管理的表现。

董事责任保险(Directors&Officers Liability Insurance,“D&O”),也称“董监事及高级管理人员责任保险”,是指由公司或者公司与董事、监事、高级管理人员共同出资购买,对被保险的董事、监事及高级管理人员在履行公司管理职责过程中,因被指控工作疏忽或行为不当(其中不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违反法律的行为)而被追究其个人赔偿责任时,由保险人负责赔偿该董事、监事或高级管理人员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。董事责任保险,有广义和狭义之分。

狭义的董事责任保险,又称为董事个人责任保险,是指以公司董事、监事和高级管理人员在执行职务过程中因单独或共同实施的不当行为给第三人(包括公司以及股东、债权人、公司雇员、消费者等利益相关主体)造成损害而应当承担的民事赔偿责任为保险标的订立的合同。广义的董事责任保险,不仅包括董事个人责任保险,还包括公司补偿保险,即以公司根据章程以及与董事、监事和高级管理人员订立的补偿合同向其承担的补偿责任为保险标的订立的合同。

董事责任保险是一种损害补偿保险。在董事责任保险中,保险人在保单规定的责任范围针对董事、监事和高级管理人员因对他人承担赔偿责任而遭受的损失承担补偿责任,其目的是希望通过保险赔付使董事、监事和高级管理人员恢复到遭受索赔前的经济状况。

董事责任保险是一种第三人保险。财产保险可以分为第一人保险与第三人保险,第一人保险是指以被保险人的人身或财产利益为保险标的、以意外事故为承保危险的保险。被保险人订立第一人保险合同的目的,在于保护其自身免受意外事故造成的经济上的不利后果,该意外事故并不涉及到被保险人对第三人所应当承担的民事责任。第三人保险是指以被保险人对第三人的民事损害赔偿责任为保险标的的保险,被保险人订立第三人保险的目的在于分散自身的责任风险。董事责任保险属于第三人保险合同,因为董事责任保险是以董事、监事和高级管理人员向第三人承担的民事损害赔偿责任为保险标的的保险,公司购买董事责任保险的初衷,也是为了分散董事和高级职员在公司经营过程中所承担的经营责任风险。

董事责任保险是一种职业责任保险。职业责任保险,也称为职业补偿保险是以被保险人在提供职业服务时,由于错误、疏忽或不当行为,或由于未能提供适当的职业服务而依法应负的民事赔偿责任为保险标的的保险。在二十世纪六、七十年代,西方发达国家爆发了一场声势浩大的“经理革命”,形成了一个引人注目的企业家阶层,董事、监事和高级管理人员是这个企业家阶层的中坚力量。在董事、监事和高级管理人员履行自身职责的过程中,不可避免的会遭受一些经营上的风险,在这种情况下,为了分散董事和高级职员的职业风险,大多数的公司都选择为他们投保董事责任保险。经过长期的发展历程之后,董事责任保险已经成为职业责任保险中的一个重要分支。

(二)董事责任保险制度的基本内容

1.合同主体

(1)公司作为投保人

在我国,根据《上市公司治理准则》第39条的规定,经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。由此可见,我国也是可以将公司作为董事责任保险合同的投保人的。

(2)董事及独立董事作为被保险人

董事责任保险为董事和高级职员的个人经营责任提供了一种风险分散机制。因此,无论董事是选举还是任命的,全职还是兼职的,正式的还是替补的,独立董事还是非独立董事都不重要。只要在签订董事责任保险合同的过程中,投保人和保险人通过协商将上述人员纳入保险合同保障的范围,如果上述人员在执行职务的过程中实施了不当行为并被他人在保险期限内提出索赔请求,保险人就应当承担保险责任。

(3)监事作为被保险人

在现代公司的经营管理中,公司的权力结构已经由“股东会中心主义”转向“董事会中心主义”。这种转变降低了公司做出决策的时间成本,提高了公司的经营效率,但与此同时,也会导致董事会经营决策权强大化,可能的权力滥用并损害股东合法权益的情形。在这种情况下,大陆法系的许多国家在公司中设立了监事,希望借助监事的监督权与董事和经理相抗衡,以此确保股东的合法权益不受侵犯。因此,在日常工作中,监事不可避免的要承担一定的责任风险。

(4)高级管理人员作为被保险人

高级管理人员,也叫高级职员,这是一个非常宽泛的概念,传统的高级职员的职位包括:首席行政执行官(CEO)、首席财务官(CFO)、董事会主席、总裁、副总裁、秘书以及总会计师。由此可见,高级职员的范围是非常广泛的,包括了董事、经理和其他在公司中担任重要职位的工作人员。一方面,经理应当对公司承担注意义务和忠实义务,另一方面,在某些法定情形下,经理应当对股东、债权人、公司雇员以及其他利益相关主体承担损害赔偿责任。

2.承保范围

(1)基本承保范围:董事个人责任保险

在董事责任保险合同中,准确界定不当行为的概念,是确定保险人是否需要承担保险责任的基本前提。不当行为包括以下两项内容:(1)参加保险的董事、监事及高级管理人员在履行职务期间实际实施的或被指控实施的错误、遗漏、虚假陈述、误导性陈述以及违反注意义务等行为;(2)被保险人在其他公司执行职务期间实际实施的或被指控实施的错误、遗漏、虚假陈述、误导性陈述以及违反注意义务等行为。

(2)基本承保范围:公司补偿保险

公司补偿保险,又称董事补偿保险制度。公司补偿制度是指在一定条件下,由公司替代董事承担律师费用、诉讼费用、第三人的损害赔偿金以及罚款等相关费用的制度。

目前,美国所有州的公司立法都对公司补偿制度做出了明文规定,而且大多数的美国公司也在其公司章程中明确规定公司可以在一定条件下向董事提供补偿。公司补偿制度源于英美法国家对代理人的补偿制度,按照该制度,代理人在履行代理事务的过程中由于实施了不当行为而对第三人承担赔偿责任的时候,除了被代理人直接追究代理人责任的情形外,对于代理人的赔偿责任,被代理人有义务给予补偿。

(3)附加承保范围:公司实体责任保险

在董事责任保险合同发展的最初阶段,只包括董事个人责任保险和公司补偿保险两部分,

公司实体责任保险是在1993年后才出现的,它是作为董事责任保险合同附加承保范围的形式销售的。

公司实体责任保险,是指当投保公司及一名以上的董事、监事及高级管理人员在证券赔偿诉讼中成为被告时,投保的公司的损失可以通过购买公司实体责任保险由保险人来负责赔偿。虽然该种保险出现的比较晚,但发展的速度却非常快,据统计,在美国,到2002年为止,有超出90%的投保人在购买董事责任保险合同的同时附加了公司实体责任保险。

(4)附加承保范围:雇佣责任保险

近些年来,在美国,与雇佣责任有关的诉讼案件的数量急剧增长,雇员对公司和董事提起的诉讼已经成为所有董事责任诉讼案件中数量增长最快的一种。造成这种现象的原因是方面的,但其中最重要的一个原因就是美国联邦政府颁布的法案进一步扩充了雇员享有的权利,并增加了雇员向董事和高级职员提起诉讼的理由。

3.其他

(1)除外责任

保险人的除外责任,是指依照法律规定或者保险合同的约定,保险人可以拒绝承担保险责任的范围,一般在保险合同中印就的除外条款中予以列明,其目的是对保险人的责任范围进行适当的限制。除外条款主要包括以下几类,即被保险人诉被保险人的除外条款、监管机构诉讼的除外条款、故意致害行为的除外条款、依照法律或惯例应由其他类型保险合同承保的事项、其他特别除外条款。除了上述几类,如果从内容上细分,除外条款可以加上以下几类,即不诚实的除外条款、内幕交易的除外条款、个人不当得利的除外条款、公司收购兼并的除外条款及操纵股价的除外条款。

(2)强制性

强制保险又称法定保险,是指依照国家相关法律的规定,投保人必须向保险人投保的保险。强制保险可以分为强制责任保险与强制无过失保险,前者如德国等欧盟国家、日本等立法例采之,后者主要为美国、加拿大和澳大利亚等国家所采纳,本文讨论的范围仅限于强制责任保险。

通常情况下,保险合同的订立应当遵循自愿原则,因此,强制保险的适用条件存在着严格的限制。我国《保险法》第11条规定:“除法律、行政法规规定必须保险的以外,保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。”

在董事责任保险中,保险合同的第三人除了公司之外还包括股东、债权人、消费者、公司雇员、公司客户、公司的竞争对手以及广大的社会公众等利益相关主体。由此不难看出,在董事责任保险中,作为第三人的利益相关主体的范围是非常广泛的,这完全符合适用强制保险的基本前提。

(三)海外董事责任保险制度

1.美国

美国一直是董事责任保险的主要市场,其市场占有额比世界上其它国家市场份额的总和还要多。世界上第一张董事责任保险单是由英国的劳埃德保险合作社设计的,并将其出售给美国的一家公司。劳埃德保险合作社创设董事责任保险的背景是1929年的美国股市大崩盘,在此期间,美国证券市场丑闻频发,中小股东利益受到严重威胁,公众对证券市场信心严重下挫。政府为了恢复投资公众对证券市场的信心,通过立法的手段,加强对证券市场的监管,并强化对公司及其董事和高级职员地监督,以保护中小股东的合法权益。在当时的美国,伴随着1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的制定,证券市场的监管逐渐趋于完善,董事和高级职员的经营责任进一步得到强化。但是由于当时董事责任保险单的承保范围较为狭窄,而保险费又非常昂贵,故该种保单的销售数量少之又少。

到了60年代,随着股东代表诉讼的盛行和证券监管机构处罚力度的不断增强,董事和高级职员普遍感到自身的经营责任风险日趋增大。面对这种情况,公司补偿制度已经不能为董事和高级职员提供有效的保护,于是越来越多的公司将注意力转向具有危险分散和损失分担功能的董事责任保险。从1970年至1990年这二十年的期间中,董事责任保险成为一种成功的商业模式并得到迅速的发展。

在美国,能够对董事提起民事赔偿诉讼的主体的范围非常广泛,不仅包括公司、股东、债权人,还包括公司的破产管理人、消费者、公司雇员、公司的竞争对手、广大社会公众、甚至还包括政府机关和监管机构。由此可见,在公司的日常经营管理中,董事承受着沉重的责任风险。这种责任风险督促着董事勤勉尽职、兢兢业业的为公司利益服务,并时时刻刻提醒董事在为公司服务之余,还必须注意保护股东、债权人、消费者、公司雇员、公司客户、公司的竞争对手以及广大社会公众等利益相关主体的合法权益。

安然事件爆发之后,仅在2002年7-8月间,就有大约120名CEO请求辞职。为了吸引和挽留优秀的管理人才为公司服务,并确保其能够最大限度的发挥经营管理才能,美国都采取了一定的措施尽量减轻董事和高级职员的责任风险。为了使公司购买董事责任保险得到法律上的支持,美国50个州的公司立法都明确规定:公司有权为董事和高级职员购买并维持董事责任保险。

在美国,50个州的相关立法都明文规定,公司可以为董事和高级职员购买责任保险,其董事责任保险市场的保费收入已经超过30亿美元,几乎所有的上市公司都购买了董事责任保险,甚至越来越多的慈善团体和非上市公司也开始购买董事责任保险。

2.英国

尽管英国的劳埃德保险合作社于1930年签发了世界上第一张董事责任保险单,但大多数保险公司和保险经纪人并没有意识到董事责任保险的重要性。1985年《英国公司法》第310条的规定,任何豁免或补偿公司董事及高级职员因未能履行其义务而承担责任的条款或合同都是无效的。最终,第310条的规定被1989年《英国公司法》的第301条所取代。按照第301条的规定:公司可以行使以下权力——购买和维持担保董事、监事或者会计监察人责任的保险。但是公司为董事及高级职员购买责任保险还必须满足两个程序性的规定:一是公司组织大纲和公司章程应当明确规定公司可以为董事及高级职员购买责任保险;二是投保或续签董事责任保险应在公开披露的董事会报告和公司年报中予以披露。

3.加拿大

在加拿大,2001年修改的《商业公司法》明确规定:“针对董事和高级职员在执行职务期间可能遭受的诉讼风险,公司可以为其购买和维持董事责任保险。”加拿大的多伦多证券交易所(TSE)自1993年起就要求在该所挂牌上市的所有公司必须向投资者公开披露更多的信息,其中包括公司购买董事责任保险的相关信息。

4.澳大利亚

根据澳大利亚相关法律的规定,在索赔诉讼中实行举证责任倒置,即董事和高级职员必须证明自己的行为并未违反法律的规定,否则就要承担相应的法律责任。1994年《澳大利亚公司法》规定:公司可以为董事和高级职员购买董事责任保险。同时规定,公司补偿或保险安排应在董事报告中披露。

5.新西兰

总体上说,新西兰的法制环境与英国非常的相似。1993年《新西兰公司法》将董事的义务和责任进一步法典化,并明确规定,除公司董事外,因实施不当行为而承担赔偿责任的人员范围还包括那些未被选举为董事的高级职员,如经理、监事和总会计师等。

6.新加坡

董事及高管责任险在新加坡普通保险协会(GIA)的统计中,被归为专业责任险(professional indemnity),该保险的总保费从2011年以来的三年里接连攀高,投保率超过88%。原因是投资者对企业监管的要求近年来日益加剧,特别是上市公司

(四)中国董事责任保险制度历程

1.制度

2002年1月7日,国家经贸委、中国证监会颁布的《上市公司治理准则》第39条规定:“中国境内的上市公司经股东大会批准,可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”

2002年1月15日,最高人民法院发出《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。

2001年8月16日,中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中,第七(六)条规定,“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”

2006年6月15日,国务院发布《关于保险业改革发展的若干意见》(简称“国十条”)中,其第五点“大力发展责任保险,健全安全生产保障和突发事件应急机制”中强调,“采取市场运作、政策引导、政府推动、立法强制等方式,发展安全生产责任、建筑工程责任、产品责任、公众责任、执业责任、董事责任、环境污染责任等保险业务。”

2014年8月10日,国务院发布《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》,其中指出,强调“加快发展旅行社、产品质量以及各类职业责任保险、产品责任保险和公众责任保险。”

《公司法》中,对董事责任保险没有任何禁止性或鼓励性的规定。但目前事实上允许上市公司为董事或独立董事建立必要的董事责任保险制度,以降低他们正常履行职责可能引致的风险,但对于董事违反法律法规和公司章程的行为导致的责任不能投保。

对于上市公司是否可以为其董事、监事、高级管理人员购买保险,目前法律没有规定,实践中保险公司出具的保险条款一般包括高级管理人员。由于中国现行公司法体系下尚未建立公司补偿制度。因此,对于董事在诉讼案的抗辩过程中支付的律师费、诉讼费、仲裁费、调查费等抗辩费用的补偿问题,也没有任何规定;对于可否在公司章程或聘用合同中规定或约定对董事予以补偿,在理论上存在很大争议,实践中还没有案例出现。从而,也制约了公司补偿保险制度(董事补偿保险制度)的推进。

2.实践

我国的董事责任保险制度是从英美法系国家移植而来的“舶来品”。 2002年1月24日,中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团就合作推出了国内第一个“公司董事及高级职员责任保险”,在平安保险的董事责任险险种发布会上,万科企业股份有限公司与平安保险签订首份保单,万科董事长王石成为了"董事及高级职员责任保险"的首位被保险人,双方签订的保单累计赔偿限额500万元。

除了平安保险公司之外,国内销售董事责任保险的公司还有中国人保、美亚保险、美国联邦、华泰财险等规模较大的保险公司。北大高科、中国石化、中国移动、宝钢、康佳、云南铜业、南纸股份、云南白药集团等相继向不同的保险公司购买了董事责任保险。同期,有关保险公司又推出“券商责任险”、“注册会计师执业责任保险”和“注册律师执业责任保险”。

2005年4月,美亚保险深圳分公司推出了针对上市公司的“招股说明书责任保险”,该保险是专门针对招股说明书或路演过程中出现的陈述错误与遗漏设计的,保险期限与上市所在地法律规定的招股说明书的诉讼时效一致,承保期限一般为2至6年。“招股说明书责任保险”的被保险人包括发行人及其子公司的董事、高级管理人员及执行管理职能的雇员,还可以包括证券承销商、审计师、律师等参与起草或审核招股说明书的中介机构的高级职员。

2006年10月17日,美亚保险公司上海分公司宣布在中国市场首家推出“中国董监事和高级管理人员责任保险”,这也是国内首个针对中国A/B股上市公司管理责任的保险产品,保障对象除了公司董事、监事、高管外,还可扩展到子公司管理层;保险的行为包括董、监事及高管管理过失、劳动用工过失以及非故意诽谤行为。一旦出现保险事故,美亚不仅将向被保险人提供赔偿金,还将担负由此产生的抗辩费用。

2011年,在广汽长丰民事赔偿诉讼案中,美亚保险迈出了中国董事责任保险个案理赔的第一步,理赔80万元人民帀。

2014年6月12日,海润光伏由于技术性失误,发生股票除权参考价误差。6月15日,海润光伏公布补偿预案。6月27日,海润光伏公告,称补偿金由上海证券交易所和海润光伏各自承担50%;鉴于公司已投《董监事及高级管理人员责任保险》,目前公司将尽快落实保险理赔资金。

目前,上海证券交易所旗下的A+H股71家公司、深圳证券交易所旗下的A+H股10余家公司、沪深交易所内大部分银行股公司/金融股公司以及部分其他类别公司都为公司自已、为董事、监事及高级管理人员购买了董事责任保险。

3.中国董事责任保险发展缓慢的原因

在海外,97%的美国公司、约86%的加拿大公司和90%的欧洲公司都购买了董事责任保险,在全球范围内,世界五百强企业中多达95%投保了董事责任保险。同样,在很多亚洲国家和地区投保董事责任险已经非常普及。在新加坡市场,投保率超过88%,在中国香港市场,投保率在在80-90%左右,在中国台湾市场,投保率在60%左右。

在中国大陆市场,虽然在董事责任保险产品的销售已经取得了一定的成绩,但是与海外相比,仍存在着很大的差距。中国大陆董事责任险的投保率在7%-8%左右,主要涉及B股与H股,以A+H方式在中港两地上市的公司的投保率大约为90%,而在A股上市的商业银行几乎100%投保了董责险。近年来,境内A股市场上市公司的风险意识正在迅速提高,A股企业为其本身、董事、独立董事、高管、董秘的投保情况也有明显进步。尽管如此,目前沪深主板市场已有2600多家主板上市公司及在股交中心上市的3000家新三板上市公司,粗略估计有不少于20万人的适保对象,但是国内董责险投保人数却很少。由此可见,在我国,董事责任保险的发展路程“任重而道远”

综合看来,造成我国董事责任保险发展缓慢的原因是多方面的,主要原因如下。

其一,证券民事赔偿赔偿诉讼制度的不到位。

投资者权益维护的最重要的两翼是集团诉讼制度与董事责任保险制度,两者不可缺一。董事责任保险在背后支撑集团诉讼,集团诉讼在前台促进董事责任保险,两者合力改善公司治理,用民间、民事的方式打击违法违规行为。

集团诉讼与有诉讼代表人的共同诉讼最大的区别在于:前者“默示参加,明示退出”,后者“明示参加,默示退出”,即集团诉讼的权利人只要不明示退出集团诉讼就视为参加,全体权利人的委托授权采取默示认可方式,而共同诉讼的原告仅限于参加诉讼或进行登记的权利人,其委托授权采取明示确认。这一词序颠倒,导致内涵与参与人数有天壤之别。

其二,规范董事责任保险法律制度的缺位。

目前,我国的《公司法》并未明确规定公司有权为董事、监事及高级管理人员购买董事责任保险,只是在中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及证监会和原国家经贸委联合颁布的《上市公司治理准则》中对董事责任保险做出了初步规定。立法的滞后也直接导致了实践中董事责任保险制度的发展缓慢。

其三,董事责任保险的理论研究滞后。

董事责任保险制度的理论体系比较复杂,涉及到董事责任保险合同的当事人和关系人,董事责任保险当事人的先合同义务,董事责任保险人的抗辩与和解义务,董事、监事及高级管理人员的不当行为的界定,对董事、监事及高级管理人员的索赔,责任保险人的给付责任和除外责任,赔偿责任与抗辩、和解费用的分摊等。如果不能对上述理论问题进行深入的分析和研究,则在董事责任保险制度的实践运行过程中会产生许多认识上的偏差和误解。

其四,董事责任保险定位和发展方面并不清晰。

董事责任保险这类专业性很强的险种市场,需要慢慢培育和维护,在我国保险行业诚信较弱的大环境里,董责险的营销风险也应该注意,否则市场会毁在保险人自己手里。另外,董事责任保险应该成为完善公司治理结构的重要组成部分,而不是简单的赔钱方案。保险人在承保之后,应该以第三方的身份参与上市公司治理,建立风险管控机制,从而促进公司管理结构的完善,这是国内董事责任保险需要进一步探讨的重要方面。

另外,中国公民责任和权利意识比较淡薄,董事责任保险条款多来自国外,不能适应我国法律环境,需要本土化,也制约董事责任保险发展的因素。

四、完善中国董事责任保险制度之设计

建立董事责任保险,是资本市场中对违法行为继行政执法(行政监管与行政和解)、刑事制裁、民事赔偿(诉讼/仲裁/调解)、行业监督(证券交易场所与行业协会)、社会监督(公共媒体/自媒体/NGO/社会)、内部监督(股东大会/董事会/监事会/职工代表大会)、第三方监督(律师/会计师/评估师/保荐人/保荐代表)之后的第八种监督(保险监督)。保险监督,广义可理解为第三方监督的一种。

五、中国董事责任保险制度之思考

(一)中国董事责任保险法律制度之修订

1.《公司法》、《破产法》及《上市公司治理准则》有关条款的修订

完善中国董事责任保险制度,主要应联动修改《公司法》、《证券法》、《保险法》等法律,同时,也应完善投资者权益保护制度、上市公司治理制度相关法规与司法解释中涉董事责任保险的条款。

《公司法》、《破产法》虽规定了董事、监事及高级管理人员对公司、对投资者、对债权人的损害赔偿责任,但是,却并没有规定推行董事、监事及高级管理人员的董事责任保险制度,更没有明确规定公司有权为董事、监事及高级管理人员购买董事责任保险,关于董事责任保险的规定仅存在于中国证监会颁布的两个规范性文件中,一是《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,另一是《上市公司治理准则》。因而,在今后修订《公司法》、《破产法》时,董事责任保险制度的内容应予补入。同时,明确将上市公司购买董事责任保险情况的披露,作为其信息披露的义务。

2.《证券法》有关条款的修订

在2015年《证券法》修订草案中,首次将加入“投资者权益保护”一章,这对建立整体性的证券投资者权益保护制度,是非常必要的。对将有助于中国资本市场董事责任保险制度的推进。在《证券法》修订时,应在有关条款中嵌入相关文字。

3.《保险法》有关条款的修订及建议出台董责险指导意见

我国现行《保险法》对责任保险的规定过于简略,有关责任保险具体内容的规定仅有两条(第65条、第66条)。这一点,在今后修改《保险法》时应加以改变,应当针对董事责任保险做出规定。

同时,参考台湾的做法,证券监管部门、保险监管部门出台一个董事责任保险指导意见,或者由证券交易所出台一个董事责任保险指引,以满足董事责任保险市场发展的需要。

(二)中国董事责任保险制度的制度设计

1.建立董事个人责任保险、公司补偿保险、公司实体责任保险三位一体的,以公司实体责任保险为主导的董事责任保险制度

在海外,董事责任保险制度发展的最初阶段,只包括基本承保范围的董事个人责任保险和公司补偿责任保险,后来才扩展到附加承包范围的公司实体责任保险和雇佣责任保险,最终形成四位一体的董事责任保险制度,这有其特定的发展历程所决定的。

中国在建立董事责任保险制度时,应当借鉴海外董事责任保险制度及其实践,同时也应考虑中国的现实情况。其一,选择董事个人责任保险、公司补偿保险、公司实体责任保险三位一体的方式,以有效涵盖董事、监事及高级管理人员及公司诸主体的各类责任。其二,以公司实体责任保险为主导,根据目前董事、监事及高级管理人员实际收入、投保能力与赔付能力有限,投资者对企业的认知度高于董事,信息披露监管措施较严,中国证券民事赔偿诉讼中较少涉及董事个人,董事承担个人责任而支付赔偿金额的情况较少,而且没有实施集团诉讼制度的实际情况,对于上市、上柜的公众公司宜采用以公司实体责任保险为主、董事个人责任保险与公司补偿保险为辅的模式,而相对于信息披露有限的非上市、非上柜的非公众公司可沿用以董事个人责任保险与公司补偿保险为主、公司实体责任保险为辅的模式。

2.完善与公司补偿保险相配套的公司补偿制度

公司补偿制度与董事责任保险制度都是董事激励机制中的重要制度设计,两者具有共同的目的。在建立公司补偿制度时,应当同时考虑公司补偿制度与董事责任保险的联动作用。立法应当允许公司在其章程中规定公司补偿制度条款,董事责任保险合同也可包含公司补偿制度的内容,使公司补偿制度与董事责任保险发挥协同作用,共同对董事提供保护,进而使董事责任保险的范围得以扩张,加大对董事的激励力度。

同时,在建立公司补偿制度与董事责任保险制度的同时,《证券法》、《公司法》应适当放大董事、监事及高级管理人员的民事责任。

3.研究董事责任保险面对的诉讼风险及被保险人

与海外董事责任保险法律制度相比,中国董事责任保险制度存在着面对的法律风险范围有待厘清、被保险人主体范围狭小、可购买保险的公司范围有限等不足。

就目前而言,虚假陈述民事赔偿诉讼、内幕交易民事赔偿诉讼、操纵股价民事赔偿诉讼三类是董事责任保险承保必须面对的法律诉讼风险,而且是基本的法律诉讼风险。

董事责任保险面对的被保险人范围很广,可以是上市公司、上柜公司或股权众筹公司,也可以是未上市/未上柜的那些公司、企业、合伙企业、非盈利机构、其他组织等实体,可以是董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人等,可以是发行人、控股股东、实际控制人、一致行动人、关联交易人、重组并购人、各类信息披露义务人等,也可以是中介机构、职业经理人、专业人士,而目前阶段,应面对的是上市公司、上柜公司、董事、监事、高级管理人员、发行人、控股股东、实际控制人、中介机构等。对不同的时点与条件下的被保险人,采取不同的费率。

为了让中介机构可以得到适当的保险保障,应允许其单独投保,但应防止出现与公司、董事、监事、高级管理人员投保不一致或出现重大漏洞的情况,使保险保障手段打折。

4.形成符合我国法律体系的董事责任保险条款并推荐示范条款

我国的董事责任保险制度是从英美法系国家移植而来的“舶来品”,外资/合资保险公司直接转译自海外保单条款,存在词汇措辞生涩、与本土法律制度不兼容之处,其保险条款呈现西化有余而本土化不足。

对此,应由中国证监会、中国保监会牵头,成立一个专家工作小组,去制定符合我国法律体系的董事责任保险示范条款,在证券交易所推荐使用,这一点可以借鉴美亚保险在美国纽约证券交易所的互动与做法,使董事责任保险保单条款成为纽约证券交易所的推荐条款。

5.开发涵盖全时段的董事责任保险保单条款

从保险产品上分类,可以开发出针对首次发行的保险、针对首次发行后的保险,也可以开发出针对退市阶段的附加保险、针对破产重整阶段的附加保险,使保险保障覆盖企业发展的全时段。

6.建立保险企业间互助共保体式的“董事责任保险理赔基金”与设立中证投资者权益保护再保险公司

在中国证券市场中,已有证券交易所的“证券交易风险基金”、金融期货交易所的“金融期货风险基金”、证券登记结算公司的“证券结算风险基金”和中国证券投资者保护基金有限责任公司的证券公司风险处置赔付基金、专项补偿基金赔付基金、行政和解金赔付基金,随着董事责任保险的展业,会有一个理赔问题,因此,保险人、再保险人有必要在一起共同设计、建立一个行业内互助式的“董事责任保险理赔基金”,使得董事责任保险能够可持续发展。

在完善董事责任保险制度时,不仅要面对保险公司的制度设计,而且应考虑面对再保险公司的制度设计,加入再保险,既可保障投资者合法权益,又可利用再保险的丰富经验与专业能力,有效地分散风险、减少无序竞争。建议可由中国证监会牵头,设立公益性的中证投资者权益保护再保险公司。

7.建立董事责任保险信息披露制度,促使公司、董事、监事及高级管理人员保持守法与尽责压力

在《上市公司治理准则》中,有关于董事责任保险的责任免除的规定,此点隐含保险公司不能为被保险人的罚金、罚款提供保障,对此,可以设定为董事责任保险的不保事项或免赔额/部分免赔额,保留对董事、监事、高级管理势人员个人的尽责压力。

促使作为被保险人的公司、董事、监事及高级管理人员保持守法与尽责压力的办法,除了上述不保事项或免赔额/部分免赔额外,就是保险公司理赔行使追偿权、费率分级与提高保费,最重要的办法是要求将被保险人的投保、理赔情况作出公开信息披露,接受公众与社会监督,这是董事责任保险不同于一般保险的保密性特征所决定的。

根据中国证券市场现实的情况,应当通过《证券法》、《公司法》的修订,规定:(1)从被保险人上,上市公司、上柜公司应强制购买董事责任保险,董事、监事、高级管理人员、发行人、控股股东、实际控制人、中介机构半强制购买董事责任保险,其他公司或其他人任意、自愿购买董事责任保险。(2)从险种上,首次发行保险(招股说明书保险)、附加退市险应强制购买,首次发行后保险、附加破产重整险可半强制购买。(3)从责任人,对上市公司、上柜公司,公司实体责任保险应强制购买、董事个人责任保险应半强制购买,公司补偿保险可自愿购买。



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中国政法大学互联网金融法律研究院 主办

李爱君 主编

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