时建中：应从数据行为的角度考虑法治化的进程或路径|实录

2017年11月26日，由中国政法大学主办“新时代大数据法治峰会——大数据 · 新增长点 · 新动能 · 新秩序”在北京重磅开启，中国政法大学副校长时建中莅临会议现场，发表会议致辞。本文为时建中副校长的演讲实录。

本期实录稿中，发言内容经时建中副校长授权，由会议组委会整理、编辑，并经发言人审定。转载请联系中国政法大学互联网金融法律研究院授权。

会议致辞

时建中：

 尊敬的聂厅长、尊敬的陆秘书长、各位专家、各位同仁大家上午好。非常高兴有机会能够在今年即将结束的时候举办这一个盛大的，专门围绕大数据的研讨会。因为在我们学校内部，专门从事大数据研究的专家还非常多，或者说因为大数据对于法律的挑战来自于各个方面，可能对立法有一些挑战，对司法有挑战，对执法有挑战。毫无疑问，所有这些挑战，都会转换到对法学研究的挑战。大数据已经深入到每一个人的生活，因此大数据对法学的影响也是全方位的。在这种背景下，政法大学确定了非常重要的科研战略方向，就是在未来几年，我们会把大数据作为大学科研的一个发展战略。围绕大数据有关的研究，我们从科研的角度，会给予大力支持。这次会议得到来自全国各地，特别是各行各业的专家，无论是法学的，或者是实务者的参与，表示衷心感谢，同时对具体承办此次会议的中国政法大学互联网金融法律研究院，特别是李爱君教授表示由衷的感谢。

       大数据产业是以数据的生产、采集、存储、加工、分析、服务为主体的经济活动，  实际上这是大数据的报告，或者说我们国家有关大数据的文件当中，对大数据产业的一个描述。这里边从数据行为角度来去描述包括了生产、采集、存储、加工、分析、服务，这六种主要经济活动。包括数据资源建设，大数据硬件、产品的开发、销售、租赁等活动，以及相关的技术服务。在这个背景下，我们一般认为，现在大数据立法已经严重地滞后于大数据的实践。但是大数据的立法滞后这是一个绝对而不是相对的问题。所有法律，法本身固有的稳定性，就决定在一定意义上相对的保守性和相对的滞后性。

       但是大数据的实践，或者大数据产业的竞争已经日趋激烈，这种情况下，如何实现大数据产业的法治化，就是我们要思考的一个问题。一方面可能我们等着立法，等着立法之后，我们再去开展大数据的活动，毫无疑问这不是一种正确的选择，这也不是一种负责任的选择。因为大数据立法和其他的一些法律，比如说知识产权法和公司法有一个重大的差别，就在于知识产权需要法定的，如果没有专利法，就没有专利，如果没有版权法就没有版权，如果没有公司法，就不会有法定的公司形态。大家对于大数据来讲，即使没有大数据法，大数据是一种可能存在。因此我们注意到，在目前法学研究当中，很多人在集中讨论数据的权利，权利属性，数据的归属或者说与数据有关的权利的问题。可以看到，到目前为止，有的认为数据是一种财产权，有的认为数据是一种人格权，财产权里边有人认为是一种物权，甚至认为是所有权。当权属的争议发生如此之大，有身份权、财产权，尽管这两个权利是相关，但是这是差别非常大的权利。当对权利的属性没有办法做一个明确的鉴定或者达到一个高度共识的时候，我们的法治化的进程或路径应该是什么样的？恐怕不应该从静态权利的归属鉴定来出发，而是从数据行为的角度考虑。

       我刚才特别提到六种数据行为，因为法律是调节社会关系，社会关系被法律调节之后成为法律关系，引发法律关系主要靠法律事实，最重要的法律事实就是法律行为。所以如果说在数据的数据行为，并且应该把它所产生或者引发的变更的或者终止那些社会关系法治化，这个时候就会发现，解决问题的路径可能不像一开始想的那么困难，或者争议那么巨大，要有行为、关系、法律、法治化这样一个过程。

 有一本书，读过非常多遍，就是《司法过程的性质》。我相信在座的一样，读过这本书，甚至读的遍数比我还要多，这是美国的一本书，这个书里边有一段话，大体含义是说，我们对很久之前制定那些法律进行解释的时候，不是为了探究立法者在制定那部法律时得想法，而是要探究假定这些立法者，面对我们现在当下所面对问题的时候，会做出什么样的思考？我们再看，法治化的过程是一个法律使用的过程，法律使用的过程，最主要有两点，第一发现事实，第二发现法律。所谓发现事实，是发现到底有哪些能够引起应当由法律调整的社会关系的法律行为，所以这样又回到了数据行为，又回到了刚才提到的六种数据行为，就是数据的生产，数据的采集、数据的存储、数据的加工、数据的分析和数据的服务。这个过程当中，有的是真的事实，因为每个人可能都要生产数据，我们每个人都是一个数据的生产者。但是每个人不是数据的采集者，更不是数据的存储者，更不会加工自己的数据，也不会分析自己的数据。只要用了智能终端就会产生大量的数据。

       所以就会发现，真正的对法律产生的挑战的大数据事实，并不像我们想象的那么多。我们需要把在经济活动当中，在社会活动当中，使用大数据的过程当中所产生的那些行为在进行进一步的分析和解剖，来发现到底哪些属于真正的大数据行为。当行为确定之后，找到大数据的事实之后，再看调整这些事实的既有的法律制度，是不是完全不能适用。毫无疑问不是这样的，在一个文明的社会，所制定的法律都会遵照对基本的原则，安全、公正和效率。只要最传统的法律没有违背这些原则，就意味着，我们既有的法律制度，至少在原则上可以适用于这些新型的行为。在适用过程中，确实既有的法律制度，不能够很好的适用。如果发现这一点之后，实际上就发现了法律，我们由发现事实进入到发现了法律，而且发现了什么？真正在调整数据行为过程当中的法律的空白，或者既有法律制度的不足、缺陷，甚至错误。发现了事实，发现了真的法律，这样的话使得所有的立法、执法和司法工作有目的性和针对性。这可能就是对于大数据，基于前期的一些思考，发表的一些主要的观点。

      这场会议是政法大学主办的，我不能够滥用主办方的身份。最后我再次代表中国政法大学向各位领导、各位专家，特别是京外的专家，表示衷心地感谢，我们预祝这次会议，并且相信这次会议一定能够取得圆满成功，谢谢各位。