李爱君 | 如何防范野蛮生长的ICO风险

背景：近日来，针对ICO（Initial Coin Offering，首次代币发行）的一系列举措，似乎预示着宽松放任的野蛮成长环境即将成为过去式。8月30日晚，中国互联网金融协会发布《关于防范各类以ICO名义吸收投资相关风险的提示》，警示ICO风险，部分平台甚至涉嫌诈骗、非法证券、非法集资等行为，呼吁广大投资者保持清醒，提高警惕，谨防上当受骗。

在此之前，8月28日晚间，北京网贷协会向北京市网贷行业协会各会员、观察员单位发出ICO风险提示。另外，根据财新记者从多位监管人士处获悉，有关监管部门也将对ICO采取行动，在监管、法规体系准备好将ICO纳入之前，甚至不排除直接取缔的可能。是否取缔的方案正在研讨之中，央行、证监会均参与其中。强化监管已是箭在弦上。

ICO是一种近年来兴起的新型融资方式，可简单理解为数字货币社区中的IPO（首次公开募股），即通过发行虚拟代币的方式进行众筹融资的行为。由于过于宽松的监管环境，使得ICO融资呈现爆发增长，部分项目突显乱象，风险开始积聚，比如，无须审批，仅靠一纸简陋的项目白皮书，或依赖圈内人站台，良莠不齐，夹杂违法行为。国内外开始出现恶性案件。

ICO监管何去何从？

【意见领袖观点】

中国政法大学互联网金融法律研究院院长李爱君教授分析，是否直接取缔ICO，要根据目前ICO运行的风险是否可控。“取缔也是风险控制的一种方式，不过是一种极端的，效率高的风险控制方式。”1998年颁行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是主要法律依据之一。

根据目前已有的ICO融资模式看，李爱君归纳，风险主要集中在，第一，投资项目方面，投资失败的风险极大；第二，集资诈骗的风险，一些融资主体带有恶性目的，只是为了利用此种模式进行非法占有他人财产； 第三，挪用募集资金的风险，由于运作不透明，资金去向无从监督；第四，项目与募集资金的风险不匹配；第五，涉众范围广，投资者大部分是无风险认知和风险承受能力的人群，而且此人群在投资判断上缺乏理性。因此，一旦面临大量融资项目失败与融资者的诈骗极易引发群体性事件，导致社会的不稳定。

　　ICO最早出现于2013年，主要募集的是比特币。2017年，ICO迎来爆发期。7月，国家互联网金融安全技术专家委员会发布的《2017上半年国内ICO发展情况报告》，今年上半年，国内已完成的ICO项目共计65个。以2017年7月19日零点价格换算，折合人民币总计26.16亿元，累计参与人次达10.5万。主要融资币种包括比特币、以太坊，还有少部分EOS、莱特币、量子链、公信币、小蚁币等。面向国内提供ICO服务的相关平台43家，ICO平台经营主体所在地，以广东、上海和北京最多，合计占比近六成。

　　“如果上述风险不能通过非取缔的方式短期内予以控制，   为了保护无风险认知与风险承受能力的普通投资者，只能快刀斩乱麻，进行取缔。”李爱君预测。

　　李爱君介绍，ICO涉及的法律有《证券法》《股权众筹风险专项整治工作实施方案》《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，1998年颁布的国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《商品现货市场交易特别规定（试行）》《期货交易管理条例》、《消费者权益保护法》等。

　　另外，规范虚拟货币这一新兴业态的主要法律法规，是2013年12月3日由中国人民银行、工信部、银监会证监会和保监会联合发布的《关于防范比特币风险的通知》。其中，明确要求“各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务”。

　　ICO是否涉嫌非法吸收公众存款罪，当前存在一些不同看法。比如，有的分析就认为，大多数ICO项目筹集的是虚拟货币，而非美元法定货币，因而难以构成非法集资，因为虚拟货币根据《关于防范比特币风险的通知》界定，属于虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位。不过，对于发行虚拟货币募集资金，北京市已有判决，按照非法吸收公众存款罪处理。

　　在李爱君看来，根据《证券法》与2010年12月13日最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，目前的ICO融资模式已经触及我国非法集资的法律红线，“此种没有经过证监会核准的公开发行证券，实际上构成非法集资。”当然，由于ICO融资方式多样，比如，有的以股权作为交易，有的则通过众筹方式，等等，不同的情况或案例要具体分析。

　　构成非法集资就应采取司法手段进行处理。   李爱君认为，“公开募集资金只根据《证券法》第十条进行判断，不能因为融资渠道不同而做出不同的法律判断，无论是区块链融资，还是互联网融资都要普遍服从已成立的法律。”

　　8月24日，银监会起草的《处置非法集资条例（征求意见稿）》，规定处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，其中，以虚拟货币等名义筹集资金，应当启动非法集资行政调查。

      面对日益积聚的ICO风险，李爱君建议多头并行推进，形成合力。首先，要加大对全民的风险教育，提高风险认知与投资理性。第二，发挥司法的引导与威慑作用，维护已成立的法律制度的权威，增强法治意识。第三，践行行为监管与穿透监管的理念。第四，对违法违规的融资行为加重发起股东责任和承担无限责任机制。第五，ICO融资应回归法治轨道，在现有的法律框架下，只能私募，不能公募。  第六，对其规制应比照股权众筹的方式，由证监会来整治。