大数据立法怎样走好“平衡木”

7月6日，深圳市人大常委会发布公告：《深圳经济特区数据条例》（下称《条例》）将于2022年1月1日起施行。自去年年底首次提请人大审议至今，该法已因“大数据杀熟最高罚5000万”“禁止APP不全面授权就不让用”“用户有权拒绝被画像”“不得向未满14周岁未成年人进行个性化推荐”等内容多次引发热议。

据中国信息通信研究院统计，我国数字经济增加值已由2011年的9.5万亿元增加到2020年的39.2万亿元，占GDP比重从20.3%提升到38.6%。作为全球重要的电子信息和数据产业基地，深圳已基本形成较完善的大数据产业链，但也较早遇到数据侵权、数据要素市场发展等问题。此次立法力求破解数据领域发展的瓶颈问题。

在城市立法层面，北京、上海也将数据立法提上日程。不同于其他省市地方性法规、规章大多仅在数据某个具体领域制定单项、专门性数据规范，《条例》涵盖了个人数据、公共数据、数据要素市场、数据安全等各方面。

“如何把握个人数据保护与数据开发利用之间的平衡是此次立法最大难点。”中国政法大学互联网金融法律研究院院长李爱君说，在没有国家数据基本法的情况下，《条例》力求在确保数据安全、保护个人数据的基础上，最大程度激发、释放数据作为生产要素的经济价值，堪称国内数据领域首部基础性、综合性立法。

基于数字经济发展制定法律

深圳是重要的电子信息和数据产业基地，拥有一批实力较强的本土数据企业，基本形成了较为完善的大数据产业链。但相关法律制度的缺失，也给其数字经济发展带来巨大挑战。

深圳市政府对蓬勃发展的数据经济有敏锐的判断。2019年3月，按照市委、市政府的要求，深圳市政务服务数据管理局已开始牵头起草《条例》草案。

“数字经济治理是全球性挑战。”近两年全国两会上，全国人大代表、腾讯董事会主席兼首席执行官马化腾也先后就“壮大数字经济”和“数字经济治理”提交建议。

马化腾认为，面对垄断与竞争、数据与隐私、创新与发展、发展与共享等重大问题，需要坚持系统观念，既不能放任负面效应无序泛滥，也不能将“婴儿和洗澡水一同倒掉”。发展与安全并重，是数字经济进入新阶段的一个重要指标。

2020年10月印发的《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020—2025年）》提出，要求深圳在数据产权制度、数据产权保护和利用新机制、数据隐私保护制度、政府数据开放共享以及数据交易等方面先行探索。

此后，深圳数据立法进入快车道，2020年12月《条例》首次提请

深圳市人大常委会审议，并于2021年6月29日表决通过。

针对具体情形保护个人数据

《条例》明确处理个人数据应当具有明确、合理的目的，并遵循“最小必要和合理期限”原则，公共数据则是力求“最大限度开放利用”。

在具体内容上，“个人数据保护”“公共数据开发”和“数据交易规范”是《条例》的三大重点。

其中，明确处理个人数据应当具有明确、合理的目的，并遵循“最小必要和合理期限”原则，以及“以‘告知—同意’为前提”的处理规则。

所谓“最小必要”，即限于实现处理目的所必要的最小范围、采取对个人权益影响最小的方式处理个人数据。“告知—同意”则规定数据处理者应提供不附加不合理限制和条件的撤回同意途径，但自然人撤回同意前进行的合法数据处理是有效性。

除此之外，《条例》还针对不少具体情形保护个人数据。

比如，对人脸识别、指纹验证、声音解锁、虹膜识别等生物识别数据作出更严格的规定。“这类数据具有唯一性、终生性、不可更改性，但在治安、金融、医疗、交通、支付等场景大范围使用，一旦泄露或被滥用将造成更严重的后果。”深圳市人大常委会法工委副主任林正茂说，《条例》对此规定除处理个人数据目的所必需，且不能为其他非生物识别数据所替代的情形外，应同时提供处理其他非生物识别数据的替代方案。

不同于个人数据，公共数据力求“最大限度开放利用”。

近年来深圳部分公共数据不仅实现免费开放，还连续三年举办“开放数据应用创新大赛”，开放量级从1.4亿条提升到2.7亿条。《2020中国地方政府数据开放报告》显示，地级（含副省级）城市政府数据开放指数排名中，深圳位列第一。

但是，林正茂却称，目前深圳公共数据仍呈现出“数据总量规模小、数据质量较差、可利用率不高、用户参与度低”的特点。

“以区块链企业为例，企业在技术层面实现供应链分析并不难，难点在于如何获取到企业的工商管理信息、税务信息等市场相关数据。”深圳市信息服务业区块链协会会长郑定向认为，明确公共数据依法依规、免费开放，对企业是一大利好。

深圳市政务服务数据管理局副局长王耀文说，传统数据开放指公共管理和服务机构向社会提供原始的、可机读数据，此次则扩展至在法律法规允许范围内的最大限度开放，“教育、卫生健康、社会福利、供水、供电、供气、环境保护、公共交通和其他公共服务组织的数据都将纳入公共数据”。

“我们设计了公共数据治理的顶层框架，将建立以‘城市大数据中心’为核心的公共数据基础设施体系和公共数据资源管理制度，实行分类管理、目录管理。”王耀文说，立法明确了公共数据管理权责、打破了公共数据壁垒和数据孤岛。

同时，《条例》也有利于引导数据产业加快布局。比如，探索建立数据要素统计核算制度、推动数据质量评估认证和数据价值评估、允许依法设立数据交易平台等。“为数据跨区域、跨企业融通提供更有利的政策环境。”王耀文说。

促进数据交易有序发展

不论是保护个人数据，还是开放公共数据，其终极目的都是探索培育数据要素市场，数据交易的有序性是其中重要一环。《条例》首次确立了数据公平竞争有关制度。

随着数字经济的发展，企业间的不正当数据竞争日益增多，搭便车、不劳而获、大数据杀熟等竞争乱象频出。以大数据杀熟为例，购买同款套餐的订餐用户，有的APP显示给老用户的价格反而更贵。

“因此我们在国内立法中首次确立数据公平竞争有关制度，有意针对这些乱象作出创新性规定。”林正茂说。

这包括：规定市场主体不得以非法手段获取其他市场主体的数据，或者利用非法收集的其他市场主体数据提供替代性产品或者服务，侵害其他市场主体的合法权益；不得利用数据分析，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇；不得通过达成垄断协议、滥用在数据要素市场的支配地位、违法实施经营者集中，排除、限制数据要素市场竞争。

《条例》规定，违法者情节严重的，将处上一年度营业额5％以下罚款，最高不超过5000万元。

考虑到数据侵权具有较高的隐秘性，以及取证困难。《条例》也首次确立了数据领域的公益诉讼制度，规定检察院、有关组织可以就违反规定处理数据致使国家利益或者公共利益受到损害的行为，提起民事公益诉讼。

“只有保护好数据，才能更好利用数据。”深信服数据安全业务线总经理李玉亮说，个人数据保护成为企业经营红线后，必然会提高部分企业的合规成本。但如果数据无序发展，则会限制整个数据要素市场发展。因此，李玉亮建议企业建立隐私保护框架，通过人工智能和机器学习的方式快速识别数据的内容、存储和使用是否合法合规，提高企业合规效率。

南方日报记者 张玮 李定

■争议与创新

立法规范“数据”而非“信息”

“数据确权”是厘清数据链上各方利益的关键问题和法理基础，能否在地方性法规中创设“数据权”也成为立法审议前期争议最为激烈的焦点。由于目前就数据权属问题还未形成统一认识，最终《条例》没有旗帜鲜明地创设“数据权”这一新权利类型。

但基于已取得普遍共识的“个人数据具有人格权属性”“企业对其投入大量智力劳动成果形成的数据产品和服务具有财产性权益”这一认识，《条例》率先探索了数据相关权益范围和类型。

“这是一大创新，即对‘数据’，而非对‘信息’规范的立法。”李爱君说，“数据”是可以处理和机器读取的，“信息”是人读的，数据产权不是法律意义上的所有权，它是占有、使用、处分、收益等各种合法权益的集合。“数据”可占有、可通过占有来排他，但“数据”所承载的“信息”是不可占用，也不可排他。《条例》试图从数据产权的维度来解决数据开发利用过程中，数据财产归属的问题，进而可以更好保护信息主体和数据主体的利益。